вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua
"26" березня 2019 р. Справа№ 910/1047/18
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Дикунської С.Я.
суддів: Жук Г.А.
Мальченко А.О.
секретар судового засідання Реуцька Т.О.
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання
розглянувши матеріали справи за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Київхліб»
на рішення Господарського суду міста Києва
від 22.05.2018 (повний текст складено 01.06.2018)
у справі № 910/1047/18 (суддя Картавцева Ю.В.)
за позовом Приватного акціонерного товариства «Київхліб»
до Антимонопольного комітету України
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Дочірнє підприємство «Кондитерська корпорація Рошен»
про визнання недійсним та скасування рішення
Публічне акціонерне товариство «Київхліб», яке в подальшому змінило своє найменування на Приватне акціонерне товариство «Київхліб» (далі - ПрАТ «Київхліб», позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення №663-р від 23.11.2017. В обґрунтування своїх вимог зазначило, що Антимонопольним комітетом України неповно з'ясовано усі обставини справи та зроблено необґрунтованих висновків про те, що позивач здійснював використання без дозволу Дочірнього підприємства «Кондитерська корпорація «Рошен» оформлення упаковки кондитерського виробу - торта «Казковий ключик».
01.03.2018 до Господарського суду міста Києва надійшла заява Дочірнього підприємства «Кондитерська корпорація «Рошен» про вступ у справу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, яка мотивована тим, що вказана особа була заявником у справі відповідача, рішення у якій оскаржується позивачем, яким, власне, й було поновлено порушені права заявника.
06.03.2018 на адресу Господарського суду міста Києва надійшов відзив відповідача на позов та клопотання про залучення Дочірнього підприємства «Кондитерська корпорація «Рошен» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.03.2018 залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Дочірнє підприємство «Кондитерська корпорація «Рошен» (далі - ДП «КК «Рошен», третя особа).
Рішенням Господарського суду м. Києва від 22.05.2018 у справі №910/1047/18 в позові відмовлено.
Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням, ПрАТ «Київхліб» оскаржило його в апеляційному порядку, просило його скасувати та прийняти нове про задоволення позову. В обґрунтування своїх вимог зазначило, що оскаржуване рішення ухвалено за неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, за неправильного застосування вимог матеріального та порушення норм процесуального права. За твердженнями апелянта, в Рішенні Антимонопольного комітету України № 663-р від 23.11.2017 та в документах, наданих відповідачу, відсутні будь-які докази на підтвердження того, що ДП «КК Рошен» є виробником торту «Золотий ключик», а упаковка цього торту не містить посилань на те, що продукція виготовляється на чиєсь замовлення, а отже визначення відповідачем ДП «КК Рошен» як виробника (зазначено в оскаржуваному рішення № 663-р), є неправомірним та призвело до неправильного застосування приписів Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».На переконання апелянта, судом першої інстанції не досліджено та доведено наявності у відповідача повноважень на визначення домінуючих елементів порівнюваних позначень, так само, як не досліджено та доведено, що респондентам була надана можливість самостійно обирати домінуючі елементи та визначати схожість/несхожість порівнюваних упакувань. Апелянт в зв»язку з цим стверджував, що ним неодноразово наголошувалося, що торт «Казковий ключик», так само, як інші кондитерські вироби скаржника, марковані торговельною маркою «БКК» в оригінальному виконанні, яка належить скаржнику на підставі ряду свідоцтв України на знаки для товарів та послуг, а знак для товарів і послуг в тому вигляді, в якому його нанесено на упакування торту «Казковий ключик» на момент розгляду справи відповідачем, є добре відомим серед споживачів і дозволяє індивідуалізувати (вирізняти) товари скаржника від товарів інших. Проте цей факт повністю проігноровано як відповідачем, так й місцевим господарським судом, в той час як наявність на упакуванні індивідуалізуючих елементів, таких як оригінальна назва торту з власною торговельною маркою скаржника, якраз і становить сукупність позначень, що забезпечують індивідуалізацію діяльності скаржника. За твердженнями апелянта, висновок про схожість зовнішнього оформлення кондитерського виробу - торту «Казковий ключик» із зовнішнім оформленням кондитерського виробу - торту «Золотий ключик» настільки, що їх можна сплутати, в Експертному дослідженні № 2 було зроблено внаслідок неправильного вибору об'єктів дослідження та методології їх порівняння і є хибним, оскільки при порівнянні об'єктів дослідження у вигляді стрічок, експертом допущено ряд помилок, в тому числі експертом не зазначено, якими правилами та методологічними засадами керувався, порівнюючи вказані стрічки. Зазначення про те, що форма обох порівнюваних об'єктів - пласка стрічка прямокутної форми не є підставою для встановлення їх тотожності або схожості настільки, що їх можна сплутати, адже такі ознаки притаманні будь-якій стрічці, незалежно від її призначення. Крім цього, при порівнянні упаковок (коробок) для тортів експертом також випущено наявність будь-яких словесних елементів на упаковках, окрім того, що побіжно зазначено про наявність зображень логотипів: «БКК» на упаковці торту «Казковий ключик» та «ROSHEN» на упаковці торту «Золотий ключик», та акцентовано увагу на тих елементах, які є подібними. На переконання апелянта, циліндрична форма та кругла верхня частина притаманні більшості упаковок для тортів різних виробників, така форма визначена виключно функціональним призначенням, а отже порівняння упаковок для тортів «Казковий ключик» та «Золотий ключик» за цими ознаками є недостатнім, досліджуватися мали також словесні позначення, які містяться на упаковці, зокрема на їхній частині. Таким чином, відсутність в Експертному висновку № 2 дослідження верхніх частин упаковок для тортів та ігнорування експертом наявності відрізняльних словесних елементів дає всі підстави стверджувати, що таке дослідження є неповним, а його висновки необґрунтованими. На думку апелянта, матеріали, зібрані відповідачем та надані ДП «КК «Рошен» та ПрАТ «Київська кондитерська фабрика «Рошен» містять суттєві невідповідності щодо порівняння відповідачем оформлення упаковок згаданих тортів як з обандеролювальною стрічкою, так і без стрічки, що проігноровано судом першої інстанції при вирішенні спору тощо. Крім цього, апелянта вказував, що місцевим судом допущено порушення приписів процесуального права, зокрема, самостійно не досліджено та не оцінено докази у справі, суд покладався лише на обставини, встановлені відповідачем.
Заперечуючи проти апеляційної скарги, третя особа та відповідач подали відзиви на апеляційну скаргу, в яких стверджували про безпідставність та необґрунтованість апеляційних вимог, просили не брати їх до уваги, оскаржуване рішення як законне та обґрунтоване залишити без змін.
Зокрема, третя особа зазначила про безпідставність тверджень апелянта, що в Рішенні Антимонопольного комітету України № 663-р від 23.11.2017 та в документах, наданих відповідачу, відсутні будь-які докази на підтвердження того, що ДП «КК Рошен» є виробником торту «Золотий ключик», оскільки згідно Договору № 1К/12 від 01.01.2012 про надання послуг з переробки сировини замовник (ДП «КК «Рошен») доручив, а виконавець (ПрАТ «Київська кондитерська фабрика «Рошен») зобов'язалося виконати роботи по виготовленню продукції (в тому числі кондитерського виробу торту «Золотий ключик), а за приписами чинного законодавства виробником вважається не лише та особа, яка розміщує на товарі та/або упаковці, в тому числі виготовлених на її замовлення, своє найменування, але й торговельна марка, яка ідентифікує таку особу, як суб'єкта господарювання. З огляду на визначення терміну «виробник» згідно Закону України «Про охорону прав споживачів» та Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», а також передбачене ч. 8 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» право власника свідоцтва дати будь-якій особі дозвіл (видати ліцензію) на використання знака на підставі ліцензійного договору, відповідач мав всі підстави розглядати третю особу в якості виробника торту «Золотий ключик», без дозволу якого позивач використовував оформлення упаковки згаданого кондитерського виробу. Крім цього, третя особа стверджувала, що заяву до Антимонопольного комітету України можуть подавати не лише безпосередньо виробники товару, але й інші особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність особи, визначені законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права. За твердженнями третьої особи, в рішенні Антимонопольного комітету України № 663-р досліджено оформлення упаковок продукції відповідача та третьої особи на предмет їх схожості, що призвело або може призвести до змішування діяльності ДП «КК «Рошен» та ПрАТ «Київхліб»,при цьому не було зазначено, що оформлення упаковок тортів «Золотий ключик» та «Казковий ключик» є аналогічними чи тотожними. На переконання третьої особи, виходячи із приписів ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», обов'язком Антимонопольного комітету України є встановлення наявності чи відсутності схожості між оформленням упаковок товарів, а не розбіжностей між ними. Крім цього, третя особа визнала безпідставними твердження апелянта про суперечливість та невідповідність матеріалів справи № 663-р, а також неповне з'ясування обставин даної справи тощо.
Заперечуючи проти апеляційноі скарги, відповідач вказував, що кондитерський виріб - торт «Золотий ключик» Київська кондитерська фабрика «Рошен» виробляє на замовлення ДП «КК «Рошен», адже за наданою заявником інформацією ДП «Кондитерська корпорація «Рошен» є стороною у договірних відносинах з Київською кондитерською фабрикою «Рошен» на підставі Договору № 1К/12 від 01.01.2012 та додаткових угод до нього. На переконання відповідача, Комітетом правильно застосовано ст. 4 Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції». Оскільки органи Комітету під час розгляду справи про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції не позбавлені права проводити опитування споживачів, суд першої інстанції повно та об'єктивно дослідив обставини та матеріали справи, відповідно дійшов обґрунтованого висновку, що відповідач в своєму рішенні обґрунтовано зазначив, що з результатів проведеного опитування більшість споживачів може сплутати кондитерський виріб - торт «Казковий ключик» виробництва позивача з кондитерським виробом - тортом «Золотий ключик» виробництва третьої особи, тобто у споживача може виникнути асоціативний зв'язок між продукцією третьої особи та продукцією позивача, а це може призвести до змішування діяльності цих суб'єктів господарювання. Твердження позивача (апелянта) з приводу того, що знак для товарів і послуг у тому вигляді, в якому його нанесено на упакування торту «Казковий ключик» на момент розгляду справи відповідачем, є добре відомим серед споживачів і дозволяє індивідуалізувати (вирізняти) товари скаржника від товарів інших осіб, відповідач визнав безпідставними і у Рішенні № 663-р зазначив, що предметом дослідження Комітету було оформлення упаковок щодо сукупніости позначень, що забезпечують індивідуалізацію діяльності відповідного суб'єкта господарювання з-поміж інших, а саме упаковки тортів («Золотий ключик», «Казковий ключик») та стрічку, елемент пакування. При цьому, Комітетом не доводилось використання позивачем зареєстрованого Свідоцтва України № 78911, як і факту відсутності отриманого дозволу на конкретно взяте свідоцтво, адже за матеріалами справи № 127-26.4/266-16 позивач без дозволу (згоди) ДП «КК «Рошен» використовував у господарській діяльності оформлення упаковки Продукції 1, на оформлення упаковки кондитерського виробу Продукції 2, яке раніше почало використовувати ДП «КК «Рошен» для кондитерського виробу - Продукції 1, що може призвести до змішування з діяльністю ДП «КК «Рошен». Твердження позивача щодо двох експертних досліджень об'єктів інтелектуальної власності, одне з яких стосувалось дослідження елементів упаковок порівнюваних виробів «Казковий ключик» та «Золотий ключик», а саме червоних стрічок із золотим написом, у поєднанні з якими споживач бачить кондитерський виріб на поличках магазинів, отже експертне дослідження 1 досліджувало лише один з елементів зовнішнього оформлення упаковки (коробки) кондитерського виробу «Казковий ключик» зі знаком товарів та послуг. В той час, як предметом розгляду справи є схожість оформлення упаковок кондитерських виробів «Золотий ключик» та «Казковий ключик», що і у заявника, і у позивача складається з коробки та червоної стрічки з написом золотого кольору, яка обгортає коробку. На переконання відповідача, твердження позивача про упередженість Комітету в частині врахування результатів експертного дослідження 1 є безпідставними, оскільки згідно п. 78 Рішення №663-р експертне дослідження 1 взято до уваги Комітетом, але воно не може бути доказом відсутності можливості змішування діяльності позивача та третьоі особи, оскільки фактично порівняно не спірне оформлення упаковок (коробку в поєднанні з червоною стрічкою), а зображення знака для товарів і послуг № 78911 від 10.07.2007 та зображення патенту на промисловий зразок № 33762 від 25.01.2017, без урахування всіх елементів упаковок обох кондитерських виробів, в тому числі червоної стрічки із золотим написом». За твердженнями Комітету (Рішення № 663-р) в ньому не було зазначено, що оформлення упаковок тортів «Золотий ключик» та «Казковий ключик» є аналогічними чи тотожними, натомисть було досліджено оформлення упаковок Продукції 1 та Продукції 2 на предмет їх схожості, що призвело або може призвести до змішування діяльності ДП «КК «Рошен» та ПАТ «Київхліб», наведені апелянтом відрізняльні елементи ніяким чином не спростовують факту наявних схожестей оформлення упаковок Продукції 1 та Продукції 2 тощо.
Клопотання третьої особи про приєднання доказів до матеріалів справи залишено апеляційним судом без розгляду, як таке, що подане поза межами процесуального строку, встановленого ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2018 про відкриття апеляційного провадження у справі, і заявником не обґрунтовано неможливості його вчасного подання.
В судове засідання апеляційної інстанції 26.03.2019 з'явились представники сторін, представник позивача в судовому засіданні надав пояснення, в яких підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити за наведених в ній та додаткових поясненнях підстав, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позову.
Представники відповідача та третьої особи в судовому засіданні апеляційної інстанції надали пояснення, в яких заперечили доводи апеляційної скарги, просили не брати їх до уваги, оскаржуване рішення як законне та обґрунтоване залишити без змін з підстав викладених у відзивах на апеляційну скаргу та додаткових поясненнях.
Розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції вимог процесуального та матеріального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
За приписами ч. 1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, Законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці (ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).
Відповідно до ст. 3 згаданого Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відноситься участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Положеннями ст. 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
За змістом ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведені перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
Антимонопольний комітет України згідно ст. 5 вказаного Закону здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
За приписами ст. 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов'язкові для виконання рішення зокрема про: визнання факту недобросовісної конкуренції; накладання штрафів.
Як встановлено матеріалами справи, 23.11.2017 Антимонопольним комітетом України (далі - Комітет, відповідач) прийнято рішення № 663-р у справі № 127-26.4/266-16 «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення), яким, зокрема:
визнано, що ПАТ «Київхліб» вчинило порушення, передбачене статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді використання без дозволу (згоди) ДП «КК «Рошен» оформлення упаковки кондитерського виробу - торта «Казковий ключик», схожого на оформлення упаковки кондитерського виробу - торта «Золотий ключик», яке раніше почало використовувати ДП «КК «Рошен» для кондитерського виробу - торта «Золотий ключик», що може призвести до змішування з діяльністю ДП «КК «Рошен» (п. 1 резолютивної частини Рішення);
за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення, на ПАТ «Київхліб» накладено штраф в розмірі 219 000,00 гривень (п. 2 резолютивної частини Рішення).
Як вірно встановлено судом першої інстанції, під час прийняття Рішення Антимонопольний комітет України виходив з того, що заявником у справі Комітету є ДІІ «КК «Рошен», кондитерський виріб - торт «Золотий ключик» Київська кондитерська фабрика «Рошен» виробляє на замовлення ДП «КК «Рошен», адже за наданою заявником інформацією, ДП «КК «Рошен» є стороною у договірних відносинах з Київською кондитерською фабрикою «Рошен» на підставі Договору № 1 К/12 від 01.01.2012 та додаткових угод до нього.
Відповідно до інформації, наданої заявником, з моменту створення макета упаковки торта «Золотий ключик» та початку його виробництва дизайн упаковки торта майже не змінювався.
Рішенням встановлено, що виробництво кондитерського виробу - торта «Золотий ключик» ДП «КК «Рошен» розпочало у 2003 році, що, зокрема, підтверджується додатком до Договору про виконання робіт, укладеного між ДП «КК «Рошен» та Київською кондитерською фабрикою імені Карла Маркса № 1/03 від 01.01.2003, протоколами дослідження харчових продуктів, зокрема торта «Золотий ключик», на вміст токсичних речовин Київської міської Санітарно-епідеміологічної станції від 23.12.2003 № 259, 260.
З метою набуття виключних прав інтелектуальної власності щодо оригінального оформлення коробки кондитерського виробу - торта «Золотий ключик» ДП «КК «Рошен» зареєструвало знак для товарів та послуг № 78911 від 10.07.2007.
Знак для товарів та послуг «Золотий ключик», який належить заявникові, визнано добре відомим на 01.01.2009 відповідно до рішення Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності України (дата публікації 25.05.2017, бюлетень № 10/2017).
У період виробництва та реалізації кондитерського виробу - торта «Золотий ключик» ДП «КК «Рошен» здійснювало його рекламування, зокрема, за допомогою розміщення плакатів, що надаються в магазини та інші точки продажу для рекламування кондитерських виробів торговельної марки «Рошен».
Як зазначено у Рішенні, тривалий строк реалізації згаданого кондитерського виробу - торта «Золотий ключик» з використанням зазначеного оформлення упаковки та рекламування продукції допомогли заявнику здобути велику кількість споживачів та відповідну позитивну ділову репутацію. Оформлення упаковки кондитерського виробу - торта «Золотий ключик» виробництва ДП «КК «Рошен» є широко відомим в Україні. Продукція з її використанням користується значним попитом протягом тривалого періоду часу та створює міцний асоціативний зв'язок між оформленням кондитерського виробу - торта «Золотий ключик» та безпосереднім виробником - ДП «КК «Рошен».
Разом з тим, представниками заявника 07.06.2016 виявлено продукцію позивача - кондитерський виріб торт «Казковий ключик», оформлення упаковки якого, на думку заявника, є схожим до ступеня змішування на оформлення упаковки кондитерського виробу - торта «Золотий ключик» заявника, який раніше почав його використовувати у своїй господарській діяльності. Дозволу на використання оформлення упаковки кондитерського виробу - торта «Золотий ключик», або схожого на нього, ДП «КК «Рошен» ПрАТ «Київхліб» не надавало. Заявником надано Комітету інформацію про те, що обсяг продажів торта «Золотий ключик» почав знижуватись з моменту появи на ринку торта «Казковий ключик» виробництва позивача - з квітня 2016, у той час як загальний обсяг продажів кондитерської продукції заявника зростав. В цілому падіння продажів торта «Золотий ключик» за 2018 становить 5,18 відсотка порівняно з 2015. Падіння продажів торта «Золотий ключик» з квітня по грудень 2016 порівняно з тим же періодом 2015 становить 4,68 відсотка, із січня ж по квітень 2017 падіння продажів становить 12,30 відсотка порівняно з 2016 того ж періоду.
У той же час, загальний обсяг продажів кондитерської продукції заявника зростав як у 2016 (на 4,51 відсотка) порівняно з 2015, так і в 2017 (на 5 відсотків) порівняно з 2016.
Звертаючись з даним позовом до суду, позивач стверджував, що Рішення №663-р від 23.11.2017 прийнято Комітетом за наслідками неповного з'ясування та не доведення обставин, які мають значення для справи, а викладені у Рішенні висновки не відповідають дійсним обставинам справи, що відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для визнання Рішення недійсним та скасування. Зокрема, позивач зазначав, що в ході розгляду справи відповідач мав з'ясувати наявність та/або відсутність наступних факторів: наявність/відсутність схожості оформлення упаковки торту «Казковий ключик» виробництва позивача із оформленням упаковки торту «Золотий ключик» виробництва ДП «КК «Рошен»; наявність/відсутність у позивача дозволу (згоди) ДП «КК «Рошен» на використання оформлення упаковки торту «Казковий ключик» виробництва позивача за умови доведеної схожості такого оформлення упаковки вказаного торту із оформленням торту «Золотий ключик» виробництва ДП «КК «Рошен»; наявність/відсутність пріоритету ДП «КК «Рошен» на використання оформлення упаковки торту «Золотий ключик»; наявність/відсутність факту змішування діяльності позивача та ДП «КК «Рошен» та або можливість виникнення такого факту, що виник або міг виникнути внаслідок використання схожого оформлення упаковки. Всі вищезазначені фактори тісно пов'язані і виходять з ключового фактора про наявність та/або відсутність схожості згаданих вище упаковок.
Проте, на переконання позивача, відповідач необґрунтовано об'єднав в одне поняття «упаковка» коробку, в яку упаковується торт, і яка дійсно є його упаковкою, та стрічку, яка у даному випадку слугує лише для скріплення коробки та зручності транспортування вже упакованого продукту («обандеролювальна стрічка»), що призвело до обрання неправильного об'єкта для порівняння при визначенні схожості/несхожості оформлення упаковок вищенаведени тортів.
При описі зовнішнього вигляду порівнюваних коробок з тортами в Рішенні відповідачем опущено ряд відрізняльних елементів, безпідставно ототожнено назви тортів, які суттєво різняться за звуковим, графічним та семантичним чинниками, а також невірно зазначено кольори, які переважають в оформленні, а саме: в описі коробки для торту «Казковий ключик» не враховано наявності: а) стилізованого зображення медалі у вигляді сургучної печатки із написом «з вершковим маслом»; б) зображення у нижній частині коробки стрічки червоного кольору з написом «Казковий ключик» всередині стрічки, яка є суттєвою ознакою упаковки; в) зображення торговельної марки «БКК» в оригінальному виконанні, в якому вона зареєстрована і добре відома споживачам; невірно зазначено кольори, які переважають, оскільки в оформленні упаковки торту «Казковий ключик» переважають червоний, помаранчевий та зелений кольори, а в оформленні коробки для торту «Золотий ключик» - відтінки жовтого та помаранчевого кольорів.
За твердженнями позивача, в матеріалах справи міститься два експертних дослідження об'єктів інтелектуальної власності: Висновок експертного дослідження об'єктів інтелектуальної власності від 12.07.2016 № 524, проведеного Науково-дослідним інститутом інтелектуальної власності Національної академії правових наук України на замовлення позивача (Експертне дослідження № 1), Висновок експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності від 23.05.2017 № 097/17, проведеного Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України на замовлення ДП «КК «КК «Рошен» (Експертне дослідження № 2), оцінка відповідачем вагомості та повноти яких є суб'єктивною, необґрунтованою та вибірковою з огляду на наявність явних суперечностей у виборі об'єктів дослідження та висновках, які містять Експертне дослідження № 1 та Експертне дослідження № 2.
Крім цього, на думку позивача, проведене відповідачем опитування споживачів є не репрезентативним, при постановці питань відповідач перебрав на себе повноваження органу проведення експертизи об'єктів інтелектуальної власності, внаслідок чого у підрозділі 4.4. Рішення прийшов до хибних висновків.
Одночасно позивач наполягав, що схожість зареєстрованого за Свідоцтвом № 78911 знака, яке містить комбіноване позначення, яке наноситься ДП «КК «Рошен» на упаковку торту «Золотий ключик», із упаковкою торту «Казковий ключик» виробництва позивача відсутня, цього не доведено відповідачем в ході розгляду справи. Позивач не використовував вказаний знак для товарів і послуг, відтак відсутні будь-які законодавчо визначені вимоги для отримання позивачем дозволу ДП «КК «Рошен» на використання знака для товарів і послуг за Свідоцтвом № 78911.
За твердженнями апелянта, випускаючи торт «Казковий ключик» позивач використовував власне упакування та здійснював випуск під власною зареєстрованою торговельною маркою «БКК», яка добре відома споживачам, а отже ризик змішування діяльності позивача з будь-якими іншими виробниками, в тому числі з ДП «КК «Рошен» відсутній.
В ході розгляду справ зі спорів, пов'язаних із захистом господарюючих суб'єктів (підприємців) і споживачів від недобросовісної конкуренції і одночасно - із захистом прав інтелектуальної власності, господарським судам належить з огляду на вимоги статті 3 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» керуватися Законом України «Про захист економічної конкуренції», міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, приписами Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20.03.1883 (дата набуття чинності для України - 25.12.91), яка у статті 10 bis передбачає обов'язок країн-учасників забезпечити громадянам цих країн ефективний захист від недобросовісної конкуренції та містить визначення акта недобросовісної конкуренції у промислових і торговельних справах. Згідно з пунктом (2) статті 1 цієї Конвенції об'єктами охорони промислової власності є патенти на винаходи, корисні моделі, промислові зразки, товарні знаки, знаки обслуговування, фірмові найменування та вказівки про походження чи найменування місця походження, а також припинення недобросовісної конкуренції.
Приписи Цивільного кодексу України та інших актів законодавства, які регулюють право інтелектуальної власності, можуть застосовуватись господарськими судами до правовідносин, що регулюються нормами конкурентного законодавства (в тому числі Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), у вирішенні певних питань, пов'язаних, зокрема, з визначенням понять об'єктів правової охорони, поняття їх використання і т. ін., якщо такі питання не врегульовано нормами конкурентного законодавства.
У разі, коли тотожні за назвою поняття, вживані як у законах, що регулюють право інтелектуальної власності, так і в конкурентному законодавстві, є відмінними одне від одного за правовим змістом, господарському суду у розгляді справ, пов'язаних із застосуванням конкурентного законодавства, слід виходити саме з приписів останнього.
Так, поняття «пріоритет», яке в Законі України «Про захист від недобросовісної конкуренції» використовується в розумінні переважного права на користування результатами правомірної, добросовісної та чесної підприємницької діяльності, з огляду на відмінності у сферах регулювання за своїм правовим змістом не є тотожним поняттю «пріоритет» за Законами України «Про охорону прав на промислові зразки», «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі», «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», які визначають пріоритет як першість заявки про реєстрацію відповідних прав.
За змістом ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання.
Як встановлено матеріалами справи, у Рішенні відповідача зазначено, що кондитерський виріб - торт «Золотий ключик» (далі - Продукція 1) виробництва ДП «КК «Рошен» виробляється та реалізується вагою 0,5 кг та 1,0 кг в коробках, які вироблені з картону, мають круглу форму й таке зовнішнє оформлення: на задньому плані коробки зображено будинки з використанням червоного, помаранчевого, жовтого, зеленого та білого кольорів; на передньому плані зображено ключ золотого кольору; у верхній частині коробки розміщено знак для товарів та послуг ROSHEN; у нижній частині міститься напис «ТОРТ ЗОЛОТИЙ КЛЮЧИК». Додатково коробка з тортом обгортається червоною стрічкою з написом золотого кольору - ROSHEN.
В свою чергу, торт «Казковий ключик» (далі - Продукція 2) виробництва ПАТ «Київхліб» реалізується вагою 0,45 кг та 0,9 кг в коробках, що вироблені з картону, мають круглу форму й таке оформлення: на задньому плані коробки зображено будинки з використанням червоного, помаранчевого, жовтого та зеленого кольорів; на передньому плані зображено ключ золотавого кольору; посередині верхньої частини коробки міститься напис «Казковий ключик», виконаний на коричневому фоні літерами золотавого кольору, нижче розміщено позначення БКК. Додатково коробка з тортом обгортається червоною стрічкою з написом золотого кольору БКК.
Як зазначав відповідач, поєднання вказаних елементів становить оформлення упаковки торта «Казковий ключик» виробництва ПАТ «Київхліб».
Разом з тим, на думку позивача, червона стрічка не може розглядатися як елемент оформлення, оскільки слугує лише «для скріплення коробки та зручності транспортування вже упакованого продукту».
В той же час, в своїй позовній заяві ПрАТ «Київхліб» посилалось на сайт Державної фіскальної служби, який містить класифікатор видів упаковок, де коробка та стрічка є видами упаковки, та повідомів, що « 26.06.2017 на ім'я позивача було зареєстровано знак для товарів і послуг у вигляді червоної стрічки для пакування тортів «Святкуймо разом Ваш «БКК» (свідоцтво на знак для товарів і послуг № 228350)».
З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов правомвірного висновку, що позивачем не спростовано висновків Комітету в тій частині, що червона стрічка з написом «Святкуймо разом, БКК» є елементом зовнішнього оформлення упаковки торту «Казковий ключик». Відповідно доводи апелянта в цій частині як безпідставні та необґрунтовані не заслуговують на увагу.
З приводу тверджень позивача (апелянта) про те, що при описі зовнішнього вигляду порівнюваних коробок з тортами в Рішенні відповідачем було упущено ряд відрізняльних елементів, безпідставно ототожнено назви тортів, які суттєво різняться за звуковим, графічним та семантичним чинниками, а також невірно зазначено кольори, які переважають в оформленні. В Рішенні № 663-р Комітетом не зазначено, що оформлення упаковок тортів «Золотий ключик» та «Казковий ключик» є аналогічними чи тотожними, а було досліджено оформлення упаковок Продукції 1 та Продукції 2 на предмет їх схожості, що призвело або може призвести до змішування діяльності ДП «КК «Рошен» та ПрАТ «Київхліб». Крім цього, Комітетом було встановлено, що оформлення упаковок кондитерського виробу - торта «Золотий ключик» виробництва заявника та оформлення упаковок кондитерського виробу - торта «Казковий ключик» виробництва ПрАТ «Київхліб» є схожим: за використанням домінуючих написів, зокрема «КЛЮЧИК», за загальною композицією (оформленням упаковки) та кольоровою гамою (загальним фоном та кольором написів) (п. 98 Рішення № 663-р).
Твердження позивача (апелянта) щодо невірного зазначення кольорів, які переважають в оформленні Продукції 1 та Продукції 2, не заслуговують на увагу як безпідставні та необґрунтовані, адже в Рішенні Комітету № 663-р не було зазначено кольори, що «переважають», а зазначено кольори, що були використані в елементах оформлення Продукції 1 та Продукції 2.
При цьому, виходячи з приписів ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» обов'язком Антимонопольного комітету України є встановлення наявності чи відсутності схожості між оформленням упаковок товарів, а не розбіжностей між ними.
Твердження позивача (апелянта) з приводу наявності двох експертних досліджень об'єктів інтелектуальної власності, а також щодо перевищення відповідачем своїх повноважень, суд першої інстанції вірно зазначив, що ПрАТ «Київхліб» звернулося до Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України (далі - Науково-дослідний інститут інтелектуальної власності) для проведення кваліфікаційної експертизи і порівняльної характеристики стосовно тотожності та схожості упаковки та позначення на торті «Казковий ключик» зі знаком для товарів та послуг за свідоцтвом України від 10.07.2007 № 78911, власником якого є ДП «КК «Рошен».
Відповідно до висновку експертного дослідження об'єктів інтелектуальної власності № 524 від 12.07.2016 (далі - Експертне дослідження 1), складеного експертом Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності ОСОБА_5, упаковка та позначення торта «Казковий ключик» не є тотожним або схожим настільки, що їх можна сплутати зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України № 78911 від 10.07.2007 (власник - ДП «КК «Рошен»).
При цьому, Експертним дослідженням 1 не досліджувався елемент упаковок порівнюваних виробів «Казковий ключик» та «Золотий ключик», а саме червоні стрічки із золотим написом, у поєднанні з якими споживач бачить кондитерський виріб на поличках магазинів, що в свою чергу свідчить про те, що Експертне дослідження 1 з'ясовувало лише один з елементів зовнішнього оформлення упаковки (коробки) кондитерського виробу «Казковий ключик» зі знаком для товарів та послуг № 78911 від 10.07.2007.
В той же час, предметом розгляду справи Антимонопольного комітету України була схожість оформлення упаковок кондитерських виробів «Золотий ключик» та «Казковий ключик», що, як вище загадувалось, і у заявника (третьої особи), і у позивача складається з коробки та червоної стрічки з написом золотого кольору, яка обгортає коробку.
Твердження позивача (апелянта) про упередженість Комітету щодо врахування результатів Експертного дослідження 1 є безпідставними та необґрунтованими, адже в п. 78 Рішення № 663-р зазначено, що Експертне дослідження 1 взято до уваги Комітетом, але воно не може бути доказом відсутності можливого змішування діяльності позивача та заявника, оскільки Комітетом фактично порівнювалось не спірне оформлення упаковок (коробку в поєднанні з червоною стрічкою), а зображення знака для товарів і послуг № 78911 від 10.07.2007 та зображення патенту на промисловий зразок № 33762 від 25.01.2017, без урахування всіх елементів упаковок обох кондитерських виробів, в тому числі червоної стрічки із золотим написом.
Разом з цим, як встановлено матеріалами справи, ДП «КК «Рошен» 11.05.2017 звернулось до Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України з метою отримання експертного висновку стосовно схожості елементу упаковки кондитерських виробів виробництва ДП «ДП «КК «Рошен» у вигляді стрічки червоного кольору із зображенням логотипу ROSHEN з елементом упаковки кондитерських виробів виробництва ПАТ «Київхліб» у вигляді стрічки червоного кольору із золотистим (жовтим) написом у вигляді позначення БКК, та зовнішнього оформлення упаковки торта «Золотий ключик» виробництва ДП «КК «Рошен» і зовнішнього оформлення упаковки торта «Казковий ключик» виробництва ПАТ «Київхліб» настільки, що їх можна сплутати.
За змістом висновку експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності № 097/17 від 23.05.2017 (далі - Експертне дослідження 2), складеного експертом Чабанець Тетяною Миколаївною, елемент упаковки кондитерських виробів виробництва ДП «КК «Рошен» у вигляді стрічки червоного кольору із зображенням логотипу ROSHEN, виконаного золотистим (жовтим) кольором, є схожим з елементом упаковки кондитерських виробів виробництва ПАТ «Київхліб» у вигляді стрічки червоного кольору із золотистим (жовтим) написом у вигляді позначення БКК, та зовнішнє оформлення упаковки торта «Золотий ключик» виробництва «КК «Рошен» із зовнішнім оформленням упаковки торта «Казковий ключик» виробництва ПАТ «Київхліб» настільки, що зазначене може призвести до змішування діяльності ДП «КК «Рошен» та ПАТ «Київхліб».
Твердження ПрАТ «Київхліб» (апелянта) щодо необгрунтованості висновків Експертного дослідження 2 не відповідають дійсності, адже цим, виконаним Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності України дослідженням здійснено порівняльний аналіз обох елементів упаковки кондитерського виробу «Казковий ключик» виробництва позивача та кондитерського виробу «Золотий ключик» виробництва заявника - коробки та червоної стрічки з написом золотого кольору.
Крім цього, згідно п. 80 Рішення відповідача, Експертним дослідженням 2 враховано порівняння візуально домінуючих елементів та визначено: суттєву подібність контексту, в якому виконувалися домінуючі елементи, практичну тотожність гами кольорів та їх поєднання, а також суттєву подібність композиції виконання виробів.
Експертним дослідженням 2 крім форми виробів та пластичного рішення також безпосередньо досліджувалося кольористичне рішення порівнюваних елементів упаковок, про що чітко вказано у висновках щодо тотожності кольорів та їх поєднання в зразках.
Доводи позивача щодо необхідності призначення у справі Антимонопольного комітету України додаткової експертизи вірно відхилено судом першої інстанції, оскільки відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1 - 4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11 - 13, 15 і 16 частини третьої цієї статті, не допускається.
За приписами п.п. 1, 2, 11 ч. 1 ст. 7 згаданого Закону Комітет має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку.
Відповідно до ст. 27 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» процесуальні засади діяльності органів Комітету щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Комітету, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
За змістом ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.
Положеннями ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість, встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: пояснення сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.
Відповідно до п. 2.8. Порядку забезпечення проведення експертизи під час здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого Розпорядженням Антимонопольного комітету України 16.01.2013 № 21-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 6 лютого 2013 р. за № 222/22754, у разі необхідності проведення додаткових досліджень, а також у разі суперечливості висновків кількох експертів орган Комітету може призначити додаткову або повторну експертизу.
Разом з тим, Експертне дослідження 1 та Експертне дослідження 2 не можна вважати такими, що суперечать одне одному, оскільки вони порівнювали різні об'єкти: упаковки товарів, елементом яких є червона стрічка з золотистими написами (Експертне дослідження 2) та знак для товарів і послуг за свідоцтвом України №78911 та верхню частину кришки упаковки торту «Казковий ключик», що не містили таких елементів, як стрічки.
З огляду на наведене та суть порушення, яке було предметом розгляду у справі, апеляційний суд погоджується із висновками місцевого господарського суду про те, що Комітетом обґрунтовано взято до уваги висновок Експертного дослідження 2, яким досліджено всі елементи обох упаковок кондитерських виробів.
Посілання позивача (апелянта) на те, що відповідачем проведене опитування споживачів, яке, на його, є нерепрезентативним, при постановці питань якого відповідач перебрав на себе повноваження органу проведення експертизи об'єктів інтелектуальної власності, внаслідок чого у підрозділі 4.4. Рішення дійшов хибних висновків, слід зазначити, що згідно Рішення, для з'ясування можливості змішування продукції - торта «Золотий ключик» виробництва ДП «КК «Рошен» і торта «Казковий ключик» виробництва ПАТ «Київхліб» Комітетом проведено опитування щодо сприйняття споживачами схожості оформлення упаковки торта «Золотий ключик» виробництва заявника та оформлення упаковки торта «Казковий ключик» виробництва позивача.
За результатами опитування встановлено, що на питання «Чи складається у Вас враження про приналежність кондитерського виробу - торта «Казковий ключик» та кондитерського виробу - торта «Золотий ключик» одному виробнику?» 55 відсотків респондентів надали ствердну відповідь, що вказує на можливість змішування господарської діяльності ПрАТ «Київхліб» з ДП «КК «Рошен». На думку 70 відсотків опитаних, оформлення упаковки торта «Казковий ключик» є схожим на оформлення упаковки торта «Золотий ключик». Після перегляду зображень оформлення упаковок кондитерського виробу - торта «Казковий ключик» та кондитерського виробу - торта «Золотий ключик» 57 відсотків опитаних відповіли, що могли б придбати продукцію позивача внаслідок сплутування її з продукцією заявника.
На питання чи може використання стрічки червоного кольору в оформленні упаковок торта «Казковий ключик» призвести до сплутування його з тортом «Золотий ключик», 32 відсотки опитаних надали позитивну відповідь.
Отже, відповідач у Рішенні обґрунтовано зазначив, що результати проведеного опитування підтверджують, що більшість споживачів може сплутати кондитерський виріб - торт «Казковий ключик» виробництва позивача з кондитерським виробом - тортом «Золотий ключик» виробництва третьої особи, тобто у споживача може виникнути асоціативний зв'язок між продукцією третьої особи та продукцією позивача, що може призвести до змішування діяльності цих суб'єктів господарювання.
Крім цього, органи Комітету під час розгляду справи про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції не позбавлено права проводити опитування споживачів. Водночас, під час розгляду судом справи про визнання недійсним рішення органу Комітету, докази (опитування споживачів) підлягають оцінці поряд з іншими доказами у справі.
З приводу опитування, здійсненого ТОВ «Перша рейтингова система», на яке посилався позивач, суд першої інстанції вірно зазначив, що в п. 84 Рішення № 663-р вказано результати опитування позивача, яким встановлено, що 37,1 відсотка респондентів зазначили про схожість упаковок торта «Казковий ключик» і торта «Золотий ключик»; на запитання щодо можливості придбання торта «Казковий ключик» замість торта «Золотий ключик» внаслідок сплутування 23 відсотки респондентів надали позитивну відповідь.
Тобто, зазначені результати опитування позивача було враховано відповідачем та викладено у Рішенні, за результатами опитування позивача майже кожен четвертий споживач міг би придбати продукцію позивача замість продукції третьої особи, що є доказом вчинення порушення, передбаченого ст.4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді змішування внаслідок схожості зовнішнього оформлення Продукції 1 та зовнішнього оформлення Продукції 2. Таким чином, даним опитуванням самим позивачем підтверджено, що 23 % споживачів внаслідок сплутування можуть придбати торт «Казковий ключик» замість торта «Золотий ключик».
Посилання позивача (апелянта) на те, що відповідачем не доведено схожості знака, зареєстрованого за Свідоцтвом № 78911, яке містить комбіноване позначення, що наноситься ДП «КК «Рошен» на упаковку торту «Золотий ключик», із упаковкою торту «Казковий ключик» виробництва позивача, оскільки останній не використовував цей знак для товарів і послуг, відповдіно відсутні будь-які законодавчо визначені вимоги для отримання позивачем дозволу ДП «КК «Рошен» на використання знака для товарів і послуг за Свідоцтвом № 78911, слід зазначити, що предметом дослідження Комітету (Рішення № 663-р) було оформлення упаковок, що включало у себе сукупність позначень, які забезпечують індивідуалізацію діяльності відповідного суб'єкта господарювання з-поміж інших, а саме упаковки тортів («Золотий ключик», «Казковий ключик») та стрічку, елемент пакування.
Таким чином, Комітетом не доводилось використання позивачем зареєстрованого Свідоцтва України № 78911, як і факту відсутності отриманого дозволу на використання знаку за конкретним свідоцтвом, оскільки матеріалами справи № 127-26.4/266-16 встановлено - позивач без дозволу (згоди) дочірнього підприємства ДП «КК «Рошен» використовував у господарській діяльності оформлення упаковки Продукції 1, схоже на оформлення упаковки кондитерського виробу Продукції 2, яке раніше почало використовувати ДП «КК «Рошен» для кондитерського виробу - Продукції 1, що може призвести до змішування з діяльністю ДП ««КК «Рошен».
При цьому, твердження позивача, які стосуються порушень ДП «Кондитерська корпорація «Рошен» строків звернення до Комітету, також не відповідають дійсності, адже за приписами ст. 28 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» особи, права яких порушено діями, визначеними цим Законом як недобросовісна конкуренція, можуть протягом шести місяців з дня, коли вони дізнались або повинні були дізнатися про порушення своїх прав, звернутися до Антимонопольного комітету України, його територіальних відділень із заявою про захист своїх прав, при цьому строк давності притягнення до відповідальності за недобросовісну конкуренцію згідно цієі норми закону становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення.
Оскільки, як встановлено Комітетом, виробництво торта «Казковий ключик» було розпочато ПАТ «Київхліб» в березні 2016, а ДП «КК «Рошен» звернулося до Комітету із заявою про порушення своіх прав в серпні 2016, строки звернення до Антимонопольного комітету України заявником не порушено.
За змістом ст. 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» вчинення суб'єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п'яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб'єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.
Як встановлено Рішенням Антимонопольного комітету України, за інформацією, наданою Державною фіскальною службою України листом від 29.03.2017 №25/68/9/28-10-41-02-10, сума сукупного доходу ПАТ «Київхліб» за 2016 становить 2 703 134 317,00 грн.
При цьому, під час визначення розміру штрафу, Антимонопольним комітетом України враховано надання ПАТ «Київхліб» підтверджуючих документів щодо зняття з виробництва з 28.04.2017 кондитерського виробу - торта «Казковий ключик», а саме наказу ПАТ «Київхліб» від 18.04.2017 №250/1, в зв'язку з чим накладено штраф в розмірі 219 000,00 грн.
З огляду на наведене та положення чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що в оскаржуваному Рішенні відповідачем зроблено обґрунтований висновок про вчинення позивачем порушення, передбаченого ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді використання без дозволу (згоди) ДП «КК «Рошен» оформлення упаковки кондитерського виробу - торта «Казковий ключик», схожого на оформлення упаковки кондитерського виробу - торта «Золотий ключик», яке раніше почало використовувати ДП «КК «Рошен» для кондитерського виробу - торта «Золотий ключик», що може призвести до змішування з діяльністю ДП «КК «Рошен».
За приписами ст. 59 «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.
Перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 127-26.4/226-16 та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що відповідачем всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини цієі справи, досліджено подані сторонами документи, належним чином проаналізувало відносини сторін, викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи, приписам матеріального права, є законними та обґрунтованими, відтак позовні вимоги про визнання недійсним та скасування рішення №663-р від 23.11.2017 не підлягають задоволенню.
Доводи позивача (апелянта) з приводу неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального та порушення вимог процесуального права не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.
Враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім цього, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим та апеляційним судами, інші доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, відповіді на відзиви та письмових поясненнях, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.
За таких обставин, апеляційний господарський суд погоджується із висновками місцевого суду як законними, обґрунтованими обставинами й матеріалами справи, детальний аналіз яких, як і нормативне обґрунтування прийнятого судового рішення наведено місцевим судом, підстав для скасування його не знаходить. Доводи апелянта по суті скарги в межах заявлених вимог, як безпідставні й необґрунтовані не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються жодними доказами по справі й не спростовують викладених в судовому рішенні висновків.
Керуючись ст.ст. 269-270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд
Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Київхліб» залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 22.05.2018 у справі № 910/1047/18 - без змін.
Матеріали справи № 910/1047/18 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288-289 ГПК України.
Повний текст постанови складено 03.04.2019
Головуючий суддя С.Я. Дикунська
Судді Г.А. Жук
А.О. Мальченко