28 березня 2019 рокуЛьвів№ 857/2944/19
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді Кухтея Р.В.
суддів Носа С.П., Шевчук С.М.
за участі секретаря судового засідання Коваль Т.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу представника відповідача громадянина Афганістану ОСОБА_1 на рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 20 лютого 2019 року (ухвалене головуючим-суддею Корецькою В.В. у м. Ківерці) за адміністративним позовом військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до Громадянина Афганістану ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України,
У лютому 2019 року військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України (далі в/ч НОМЕР_1 , позивач) звернулася в суд із зазначеним позовом, в якому просила продовжити строк затримання на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який підлягає примусовому видворенню за межі України, а саме до 25.08.2019.
Рішенням Ківерцівського районного суду Волинської області від 20 лютого 2019 року адміністративний позов задоволено повністю.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, представник відповідача Самолюк В.В. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 20 лютого 2019 року та прийняти постанову, якою відмовити в/ч НОМЕР_1 у задоволенні позову.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що клопотання про затримання щодо іноземця або особи без громадянства може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення. Тому продовження шестимісячного строку затримання відповідача без наявності рішення про його примусове видворення є незаконним. Крім того, зазначає, що відповідач не відмовлявся співпрацювати під час процедури його ідентифікації і дослідженими копіями документів, доданими до позовної заяви, підтверджується його особа, а такої підстави достатньо для відмови у задоволенні позову, навіть за умови ненадходження відповіді з посольства країни його походження.
Особи, які беруть участь по справі в судове засідання не з'явилися, хоча були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, а тому колегія суддів, відповідно до ч.4 ст.229 КАС України, вважає за можливе провести розгляд справи без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а оскаржуване судове рішення змінити, виходячи з наступного.
З матеріалів справи видно, що рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 28.08.2018 вирішено затримати громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою його ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України строком на шість місяців.
12.12.2018 відповідач був поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України за адресою : вул. Перемоги, 27, с. Журавичі, Ківерцівський район, Волинська область, що підтверджується актом приймання-передавання іноземця або особи без громадянства.
Оскільки відповідач не має документа, який надає йому право на виїзд з України, позивач неодноразово звертався до консульства Афганістану та до Департаменту консульської служби МЗС України з листами, у яких просив надати йому допомогу в посвідченні даної особи та поверненні її на батьківщину, однак на даний час відповіді отримано не було, що унеможливлює підготовку документів позивачем про забезпечення видворення відповідача за межі території України на виконання рішення суду.
До матеріалів справи позивачем додано копії звернення стосовно відповідача, зокрема, листи №81/1263 від 26.08.2018, №81/1410 від 18.09.2018, №81/1705 від 23.10.2018 року, №81/213/1 від 11.02.2019 до надзвичайного та повноважного посла Ісламської Республіки Афганістан в Україні щодо встановлення осіб, затриманих без документів, відповіді на який не були отримані, лист №81/1709 від 24.10.2018 до Міністерства закордонних справ України Департаменту консульської служби, лист №81/2006 від 12.12.2018 до заступника директора департаменту - начальника управління у справах іноземців та адміністративного провадження генерал-майору ОСОБА_2 .
За час перебування у Волинському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України, ОСОБА_1 , із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не звертався.
25.02.2019 закінчується строк затримання відповідача та перебування у Волинському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України, у зв'язку з чим позивач 16.02.2019 звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що із зібраних у справі доказів та положень законодавства вбачається наявність правових підстав для продовження строку для затримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову, разом з тим, не може погодитись із строками затриманням.
Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені в апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі в межах, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів встановила наступне.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства врегульовані приписами ст.289 КАС України.
Згідно ч.1 ст.289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів : 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов'язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Зі змісту наведеної норми слідує, що законодавцем фактично виділено окремий випадок звернення з позовною заявою - про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України у випадку відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
З наведеного слідує, що можливість звернення позивача з позовом про затримання іноземця або особи без громадянства з метою його ідентифікації та (або) забезпечення видворення не обов'язково пов'язується законодавцем із наявністю такого факту, як попереднє звернення до суду з позовом про примусове видворення, адже прийняттю рішення про примусове видворення іноземця або особи без громадянства передує процедура його ідентифікації з метою встановлення обставин щодо країни походження іноземця з приводу якої обов'язковому дослідженню підлягають обставини стосовно можливість видворення такої особи саме до обумовленої країни та безпечності для особи такого видворення.
Згідно ч.1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI від 22.09.2011 (далі - Закон №3773-VI) центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Відповідно до частини третьої вказаної статті, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Оскільки положення ст.289 КАС України є спеціальними по відношенню до ст.30 Закону №3773-VI, а також прийняті пізніше ніж вказаний Закон, тому в розглядуваному випадку вони користуються пріоритетом у застосуванні.
З матеріалів справи видно, що фактичні обставини справи свідчать про неможливість ідентифікації іноземця чи особи без громадянства, оскільки у відповідача не виявлено документів щодо країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для встановлення особи.
Водночас, неможливість ідентифікації відповідача є об'єктивною перешкодою для початку процедури його примусового видворення (повернення), оскільки питання визначення країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства залишається не з'ясованим.
Отже, необхідність ідентифікації особи є необхідною складовою для подальшого забезпечення примусового повернення або видворення особи до країни походження.
Стосовно наявності правових підстав для продовження строку затримання відповідача колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч.4 ст.30 Закону №3773-VI, іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Згідно ч.11 ст.289 КАС України, строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Частиною 12 вказаної статті передбачено, що про продовження строку затримання не пізніш як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є, зокрема, відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи (ч.13 ст.289 КАС України).
Відповідно до п.1 розділу VI Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої спільним наказом Адміністрації Державної прикордонної служби, Міністерства внутрішніх справ України та Служби безпеки України №353/271/150 від 23.04.2012 (в редакції, чинній на момент закінчення шестимісячного строку тримання) якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Зі змісту наведених вище положень слідує, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов'язковому дослідженню судом підлягає, зокрема, наявність умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк.
Частина 12 статті 289 КАС України покладає на позивача обов'язок зазначити у позовній заяві про продовження строку затримання дії або заходи, які вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця чи особи без громадянства, для забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію).
Водночас, колегією суддів встановлено, що зібрані у справі докази не підтверджують обставин направлення перелічених вище запитів щодо ідентифікації відповідача до дипломатичних представництв або консульських установ держави ймовірного походження відповідача. Надані до матеріалів справи копії реєстрів поштових відправлень містять лише найменування населеного пункту, на який адресується поштове відправлення. Водночас такі копії реєстрів не розкривають відомостей з приводу змісту поштового відправлення, одержувача такого відправлення та відомостей стосовно фактичного отримання адресатом запитів позивача направлених на ідентифікацію особи відповідача.
Згідно п.п.f п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Крім того, відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди при розгляді справ, практику Європейського Суду з прав людини, застосовують як джерело права.
Відповідно до п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» заява №22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).
За наведених обставин, позивачем не доведено факту здійснення процедури ідентифікації відповідача з належною ретельністю, що вказує на недопустимість зволікань позивача у здійсненні передбачених чинним законодавством процедур ідентифікації та необґрунтованого продовження строку на затримання відповідача строком на шість місяців.
Стосовно доводів апеляційної скарги з приводу наявності співпраці з боку відповідача під час процедури його ідентифікації з позивачем, що виключає можливість продовження строку його затримання з метою ідентифікації та подальшого видворення, колегія суддів зазначає, що усне повідомлення відповідачем його ідентифікаційних даних та даних щодо країни походження не вказує на наявність обставин, що беззаперечно підтверджують факти належної такої співпраці, оскільки такі дані не підтверджені жодними доказами. Крім того, відповідачем не повідомлено місце перебування та особу (осіб), у яких знаходиться документ, що посвідчує його особу та від яких його можливо витребувати. Не надано також копії такого документу. Вказані обставини у своїй сукупності виключають можливість встановлення судом факту стосовно наявності обставин щодо належної співпраці відповідача з позивачем під час здійснення процедури його ідентифікації.
Водночас, колегією суддів враховано, що відповідач постійного проживання на території України немає, доказів наявності паспорту не надав, а відтак названі обставини унеможливлюють ідентифікацію позивача.
Отже, з огляду на викладені обставини з метою завершення процедури ідентифікації відповідача та забезпечення умов, за яких можливе в подальшому примусове повернення відповідача до країни громадянської приналежності, колегія суддів вважає за обґрунтоване продовжити строк затримання позивача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою його ідентифікації строком на три місяці.
Відповідно до ст.317 КАС України, підставами для зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи. Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення суду не в повній мірі відповідає дійсним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, а відтак апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення суду слід змінити виключивши з резолютивної частини рішення слова : «шість місяців» та зазначивши замість вказаного часового проміжку строк - «три місяці», а саме до 25.05.2019.
Керуючись ст.ст.229, 271, 272, 289, 308, 315, 317, 321, 325, 328, 329 КАС України, суд,
Апеляційну скаргу громадянина Афганістану ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 20 лютого 2019 року по справі №158/450/19 виключивши з резолютивної частини рішення слова : «шість місяців» та зазначивши замість обумовленого часового проміжку строк - «три місяці», а саме до 25 травня 2019.
У решті рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 20 лютого 2019 року по справі №158/450/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя Р. В. Кухтей
судді С. П. Нос
С. М. Шевчук
Повне судове рішення складено 03.04.2019.