Справа № 826/7303/17 Суддя (судді) першої інстанції: Келеберда В.І.
28 березня 2019 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Лічевецького І.О., суддів - Земляної Г.В., Мельничука В.П., при секретарі - Рейтаровській О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Київстар» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2018 року адміністративну справу за позовом Приватного акціонерного товариства «Київстар» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації про визнання протиправними та скасування приписів,
Приватне акціонерне товариство «Київстар» (надалі за текстом - ПрАТ «Київстар») звернулось до суду з позовом у якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просило визнати протиправними та скасувати приписи Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (надалі за текстом - «НКРЗІ») про усунення порушень законодавства про телекомунікації № 7/3 від 19 травня 2017 р. та № 9/3 від 09 червня 2017 р.
На обґрунтування своїх вимог позивач зазначав, що НКРЗІ не наведено жодних належних та допустимих доказів наявності порушень у діяльності ПрАТ «Київстар» та не враховано результати розгляду справи про адміністративне правопорушення. Позивач також, посилався на порушення вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині, що стосується предмету перевірки та строків винесення приписів.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нову постанову про задоволення позову.
Зокрема, скаржник наполягає на тому, що НКРЗІ дійшла помилкового висновку щодо порушення ПрАТ «Київстар» підпункту 15 пункту 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг з огляду на те, що абоненту не надавалась контент-послуга.
Апелянт звертає увагу на те, що предмет перевірки обмежувався питанням надання послуг одному споживачу, водночас в акті перевірки міститься висновок про вчинення порушень щодо невизначеного кола осіб.
Позивач також наголошує на тому, що оспорювані ним приписи винесено із порушенням строку, визначеного статтею 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Насамкінець, позивач зазначає, що справа про адміністративне правопорушення щодо керівника ПрАТ «Київстар» була закрита у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, Київський апеляційний адміністративний суд дійшов наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що 03.02.2017 р. на Урядову гарячу лінію звернувся громадянин Гавель Ю.П. зі скаргою на оператора мобільного зв'язку та повідомив, що ПрАТ «Київстар» «нав'язує користувачам без їхньої згоди послуги».
У зв'язку з цим зверненням НКРЗІ проведено позапланову перевірку дотримання законодавства про телекомунікації, результати якої оформлено актом № 3/пос/13-1 від 27.04.2014 р.
Згідно названому акту ОСОБА_1 (телефонний номер НОМЕР_1) є абонентом передплаченого зв'язку, не є зареєстрованим абонентом та обслуговується знеособлено.
З 2015 р. по 02.02.2017 р. номер НОМЕР_1 обслуговувався за умовами тарифного плану «Київстар Дзвінки», а з 02.02.2017 р. абонент переведений на тарифний план «Київстар Розмови» та йому автоматично підключено послугу «Ді-Джинг», яка включена до цього тарифного плану.
Разом з тим, ОСОБА_1 не надавав згоди на підключення йому послуги «Ді-Джинг».
Контролюючий орган дійшов висновку, що позивач, при надання споживачам контент-послуги «Ді-Джинг», у тому числі і абоненту номера НОМЕР_1, не забезпечив і не забезпечує попереднє повідомлення споживачів про найменування такої послуги і тариф на її отримання, а також безоплатне надання споживачам можливості підтвердити згоду на отримання послуги чи відмовитись від неї (тривалість безоплатного повідомлення становить 12 секунд), що є порушенням абзаців другого та третього підпункту 15 пункту 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг.
19 травня 2017 р. НКРЗІ винесено припис про усунення порушень законодавства про телекомунікації № 7/3, яким ПрАТ «Київстар» зобов'язано усунути порушення та повідомити про це у строк до 31.07.2017 р.
02 червня 2017 р. позивач звернувся до НКРЗІ із листом № 13357/16 у якому просив розглянути можливість продовження строку виконання припису у зв'язку з тим, що строки розробки та впровадження технологічних змін до умов надання сервісу Djingle Content Bundl становитимуть більше трьох місяців.
За таких обставин, на заміну припису № 7/3 від 19.05.2017 р. позивач видав припис про усунення порушень законодавства про телекомунікації № 9/3 від 09 червня 2017 р. згідно якому інформацію про усунення порушень необхідно надати НКРЗІ у письмовій формі у строк до 02.10.2017 р.
Спеціальним законом, який встановлює правову основу діяльності у сфері телекомунікацій, визначає повноваження держави щодо управління та регулювання зазначеної діяльності, а також права, обов'язки та засади відповідальності фізичних і юридичних осіб, які беруть участь у даній діяльності або користуються телекомунікаційними послугами є Закон України «Про телекомунікації» від 18 листопада 2003 р. № 1280-IV.
Відповідно до статті 17 цього Закону органом державного регулювання у сфері телекомунікацій є національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації. Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, є державним колегіальним органом, підпорядкованим Президенту України, підзвітним Верховній Раді України.
Згідно статті 19-1 Закону України «Про телекомунікації» державний нагляд за ринком телекомунікацій здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок, інших заходів відповідно до законодавства, спрямованих на запобігання, виявлення та усунення порушень законодавства суб'єктами ринку телекомунікацій.
Пунктом 3 частини 3 статті 19 Закону України «Про телекомунікації» для здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій уповноваженим національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, посадовим особам надано право давати в межах своїх повноважень суб'єктам ринку телекомунікацій обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушень нормативно-правових актів.
Відносини між операторами, провайдерами телекомунікацій та споживачами послуг врегульовано Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 11 квітня 2012 р. (надалі за текстом - «Правила»).
Абзацами другим та третім підпункту 15 пункту 39 Правил установлено, що у разі надання контент-послуги оператори, провайдери зобов'язані: розпочинати надання послуги виключно після повідомлення споживачів про її надання в порядку, встановленому цими Правилами, та наявності їх згоди на отримання послуги; не пропонувати споживачам послугу, яка вимагає обов'язкову відмову шляхом вчинення або утримання від вчинення певних дій.
У пункті 3 Правил надано визначення термінів, що вживаються у них. Розкрито і зміст терміну «згода споживача» - це волевиявлення, виражене споживачем у будь-який спосіб, у тому числі вчинення ним дій, які можуть бути зафіксовані обладнанням оператора, провайдера (голосове, текстове повідомлення, використання сигналів тонового набору тощо).
Таким чином, з огляду на наведені правові норми та фактичні обставини справи, слід погодитись з висновком суду попередньої інстанції про те, що НКРЗІ, встановивши порушення вимог Правил, обгрунтовано винесла приписи про усунення порушень законодавства про телекомунікації.
Твердження позивача про те, що послуга «Ді-Джинг» не є контент-послугою в розумінні Правил, оскільки не входить до вартості тарифного плану «Київстар Розмови» та протягом 32 днів надавалась безкоштовно і лише після закінчення цього періоду підлягала оплаті, обгрунтовано не взято судом до уваги.
Згідно визначенню, наданому у пункті 3 Правил контент-послуга - це інформаційна, довідкова, замовна, розважальна або інша послуга, в тому числі за кодом послуги 900, що надається операторами телекомунікацій або операторами, провайдерами з використанням телекомунікаційних мереж, технічних засобів телекомунікацій та оплачується, зокрема шляхом списання коштів з особового рахунка абонента, споживачем операторові, провайдерові, до мереж та/або технічних засобів якого підключене кінцеве обладнання абонента.
Розпорядженням ПрАТ «Київстар» № 11245-м від 26.11.2015 р. «Про умови надання послуги «Ді-Джинг» вирішено з метою збереження доходу компанії при наданні послуг рухомого (мобільного) зв'язку «Ді-Джинг» забезпечити можливість усім абонентам мережі Київстар здійснювати підключення послуги шляхом замовлення мелодії або звуку.
Згідно пункту 5 цього розпорядження для абонентів передплаченого зв'язку за користування послугою «Ді-Джинг» встановлюється абонентна плата в розмірі 0,2 грн. на день.
Розпорядженням ПрАТ «Київстар» № 2422-м від 01.04.2016 р. з 05 квітня 2016 р. введено нові тарифні плани, у тому числі і «Київстар Розмови».
За змістом пункту 1.10 названого розпорядження абонентам, що обслуговуються на умовах тарифних планів, послуга «Ді-Джинг» на 32 дні з моменту підключення тарифного плану надається без справляння плати за послугу та підключення мелодії.
Отже, послуга «Ді-Джинг» є платною, тобто контент-послугою.
Позивач помилково вважає, що зазначена послуга протягом перших 32 днів не є контент-послугою, а після цього періоду стає такою.
Як у пільговий період, так і після нього це одна і та сама послуга, що запроваджена з метою збереження доходу компанії.
Той факт, що з абонентів, які обслуговуються на умовах тарифних планів, протягом перших 32 днів не стягувалась плата за користування послугою, не перетворює її на безкоштовну.
Не можна погодитись і з твердженням ПрАТ «Київстар» про те, що відповідач вийшов за межі предмету перевірки та зазначив в акті про факт вчинення порушень не лише щодо ОСОБА_1., а й щодо інших осіб, коло яких не визначено.
Відповідно до пункту 7.8 Умов надання телекомунікаційних послуг ПрАТ «Київстар» тарифні плани для абонентів передплачених послуг та для контрактних абонентів застосовуються на умовах, однакових для всіх абонентів.
Таким чином, здійснюючи перевірку за скаргою ОСОБА_1. та виявивши порушення вимог Правил щодо нього, НКРЗІ дійшла логічного висновку про наявність порушень і щодо інших абонентів, оскільки умови надання послуг для всіх однакові.
Не можуть бути підставою для скасування ухваленого у справі судового рішення і посилання позивача на те, що приписи складено з порушенням встановленого частиною 7 статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» п'ятиденного строку з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю).
По-перше, як вірно зазначив суд першої інстанції ПрАТ «Київстар» лише 11.05.2017 р. надало контролюючому органу заперечення на акт перевірки та у подальшому саме просило розглянути можливість продовження строку виконання припису.
По-друге, зазначений у частині 7 статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» строк складання припису не є пресічним.
На переконання судової колегії недотримання цього строку не може слугувати підставою для звільнення від усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу державного нагляду (контролю).
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що окружним адміністративним судом при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права, а посилання скаржника на те, що справа про адміністративне правопорушення щодо керівника ПрАТ «Київстар» була закрита у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення є помилковим.
Відповідно до статті 6 статті 78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Водночас, у даній справі правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалена постанова суду не є предметом спору.
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Київстар» залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2018 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття.
Касаційна скарга на постанову суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Постанова складена в повному обсязі 02 квітня 2019 р.
Головуючий суддя І.О.Лічевецький
суддя Г.В.Земляна
суддя В.П.Мельничук