28.03.2019 Справа № 756/3957/19
№ 756/3957/19
№ 1-кс/756/958/19
27 березня 2019 року
Слідчий суддя Оболонського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , прокурора відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_3 , заступника начальника п'ятого СВ РКП СУФР ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_4 , підозрюваного ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві клопотання прокурора у кримінальному провадженні № 32018100050000052 від 17.07.2018 - прокурора відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_3 про застосування запобіжного заходу у виді застави відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України,
У провадженні п'ятого слідчого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у м. Києві перебувають матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні № 32018100050000052 від 17.07.2018 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
Як вказується у клопотанні прокурора досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_5 , будучи фізичною особою, внесеною 16.07.1997 до Державного реєстру фізичних осіб - платників податків та який відповідно до картки платника податків про присвоєння реєстраційного номера від 22.12.2016 одержав реєстраційний номер НОМЕР_1 , перебуваючи на обліку як платник податків в Оболонському районі м. Києва мав обов'язок сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом та ніс відповідальність за повноту і своєчасність нарахування та сплату податків.
Так на ОСОБА_5 як на платника податків покладеновиконання наступних обов'язків:
- ст. 67 Конституції України - обов'язок сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом;
- п.2. ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» № 996-XIV від 16.07.1999 - первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції;
- п. 57.1 ст. 57 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI зі змінами та доповненням - платник податків зобов'язаний самостійно сплатити суму податкового зобов'язання, зазначену у поданій ним податковій декларації, протягом 10 календарних днів, що настають за останнім днем відповідного граничного строку, передбаченого цим Кодексом для подання податкової декларації, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
- п.п.164.2.17 п.164.2 ст.164 та п.167.1 ст.167 Податкового Кодексу України - «додаткові блага - кошти, матеріальні чи нематеріальні цінності, послуги, інші види доходу, що виплачуються (надаються) платнику податку податковим агентом, якщо такий дохід не є заробітною платою та не пов'язаний з виконанням обов'язків трудового найму або не є винагородою за цивільно-правовими договорами (угодами), укладеними з таким платником податку (крім випадків, прямо передбачених нормами розділу IV цього Кодексу)»;
- абз. «д» п.п.164.2.17 п.164.2 ст.164 Податкового кодексу до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку включаються, дохід, отриманий платником податку як додаткове благо (крім випадків, передбачених статтею 165 цього Кодексу) у вигляді основної суми боргу (кредиту) платника податку, анульованого (прощеного) кредитором за його самостійним рішенням, не пов'язаним з процедурою банкрутства, до закінчення строку позовної давності, у разі якщо його сума перевищує 50 відсотків однієї мінімальної заробітної плати (у розрахунку на рік), встановленої на 1 січня звітного податкового року. Кредитор зобов'язаний повідомити платника податку-боржника шляхом направлення рекомендованого листа з повідомленням про вручення або шляхом укладання відповідного договору, або надання повідомлення боржнику під підпис особисто про прощення (анулювання) боргу та включити суму прощеного (анульованого) боргу до податкового розрахунку суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, за підсумками звітного періоду, у якому такий борг було прощено. Боржник самостійно сплачує податок з таких доходів та відображає їх у річній податковій декларації.У разі неповідомлення кредитором боржника про прощення (анулювання) боргу у порядку, визначеному цим підпунктом, такий кредитор зобов'язаний виконати всі обов'язки податкового агента щодо доходів, визначених цим пунктом.
- п.п.49.18.5 п.49.18 ст.49 Податкового Кодексу України - обов'язок подання декларації про майновий стан та доходи за 2014 рік протягом 40 календарних днів, що настають за останнім календарним днем звітного (податкового періоду) року;
- Закон України «Про Державний бюджет України на 2014 рік» від 16.01.2014 №719-VІІ зі змінами та доповненнями - встановлено суму мінімальної заробітної плати станом на 01.01.2014 в розмірі 1218 грн.
ОСОБА_5 будучи фізичною особою, знаючи про всі свої зобов'язання, діючи всупереч інтересам держави, усвідомлюючи покладену на нього відповідальність, приховуючи від оподаткування отримане ним додаткове благо шляхом неподання податкової декларації про майновий стан та доходи, передбачаючи суспільні наслідки у вигляді фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, скоїв умисне ухилення від сплати податків за таких обставин.
В 2007 році в м. Києві між ОСОБА_5 (Позичальник) та Акціонерним комерційним банком «Київ» (Кредитор) (далі по тексту - АКБ «Київ») укладено наступний кредитний договір та додатки до нього:
- Договір про надання кредиту № 59 від 08.05.2007 та додаткові угоди до вказаного договору, а саме: від 26.02.2008 №1, від 14.07.2008 №2, від 18.12.2008 №3 та від 06.01.2009 №4, згідно яких Кредитор надає Позичальнику кредит на загальну суму 4 135 000,00 (чотири мільйони сто тридцять п'ять тисяч) доларів США на строк з «08» травня 2007 р. по «07» листопада 2012 р. для придбання земельних ділянок, розташованих на території Лебедівської сільської ради Вишгородського району Київської області.
Так, у відповідності до умов вказаного кредитного договору та додатків до нього ОСОБА_5 в 2007 році, більш точна дата та час досудовим розслідуванням не встановлена, з позичкового рахунку АКБ «Київ» № НОМЕР_2 , на підставі заяв на видачу готівки отримав грошові кошти в розмірі 4 135 000,00 доларів США.
В подальшому, в зв'язку з тим, що ОСОБА_5 фактично не повернув вказані кредитні кошти, а також не погасив іншу заборгованість перед ПАТ АКБ «Київ» у вигляді процентів за користування кредитом та комісії, Правлінням ПАТ АКБ «Київ» згідно протоколу засідання від 26.08.2014 №40 прийнято рішення щодо визнання безнадійною та списання за рахунок сформованих резервів заборгованості за кредитним договором ОСОБА_5 №59 від 08.05.2007 з додатками до нього, в сумі 4 813 373,98 доларів США та 26 138 800,64 грн., в тому числі 2 791 125,00 доларів США - кредит, 9 272 737,50 грн. - кредит, 2 022 248,98 доларів США - проценти, 9 099 810,18 - проценти, 7 766 252,96 грн. - комісія, яка відповідає ознакам, визначеним п.3.6.1 «Порядку списання безнадійної заборгованості за активними операціями ПАТ «АКБ «Київ» за рахунок спеціальних резервів».
Крім того, у клопотанні прокурора зазначається, що ПАТ «АКБ «Київ» на виконання п.п.164.2.17 п.164.2 ст. 164 Податкового Кодексу України до податкового органу за місцем обліку направлено лист-підтвердження №6644/10 від 23.02.2015 та податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку (форма №1ДФ) за 3 квартал 2014 року, в якому до сум нарахованого та виплаченого доходу з ознакою доходу «126» включено нараховані та виплачені ОСОБА_5 грошові кошти в розмірі 93 001 253,45 грн., що складається з 26 138 800,64 грн. та 4 813 373,98 доларів США по курсу НБУ 13,890974 грн. за 1 долар США станом на 27.08.2014.
Також, про те, що зазначена заборгованість визнана безнадійною та списана за рахунок сформованих резервів, ОСОБА_5 проінформований ПАТ «АКБ «Київ» повідомленням від 28.08.2014 №08.2.2/1849, а також наголошено на необхідності неухильного виконання останнім вимог абз. «д» п.п.164.2.17 п.164.2 ст.164 Податкового кодексу України в частині самостійної сплати податку з доходів фізичних осіб та відображення їх у річній декларації.
Таким чином, прокурор у своєму клопотанні вказує, що за період з 01.01.2014 по 31.12.2014 ОСОБА_5 отримав дохід, як додаткове благо, в розмірі 93 001 253,45 грн., який згідно Податкового Кодексу України підлягає включенню до загального місячного (річного) оподаткованого доходу та відображенню платником в податковій декларації про майновий стан та доходи.
У клопотанні прокурора зазначається, що приблизно у вересні 2014 року, більш точна дата та час досудовим розслідуванням не встановлена, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці на території м. Києва у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на умисне ухилення від сплати податків з доходів, отриманих в результаті проведених операцій з ПАТ АКБ «Київ».
Усвідомлюючи, що він є позичальником, кредитні кошти надані йому ПАТ АКБ «Київ» на певний строк та на умовах сплати відсотків за користування ними, ОСОБА_5 не повернув залучені за кредитним договором № 59 від 08.05.2007 з додатками до нього кредитні кошти та не погасив свою заборгованість перед ПАТ АКБ «Київ» по вказаному кредиту.
При цьому ОСОБА_5 , отримавши грошові кошти на підставі кредитного договору та додатків до нього, не повернувши їх та не сплативши заборгованість перед ПАТ АКБ «Київ» по кредиту, достовірно знав, що так він отримує дохід у грошовій формі, як додаткове благо, яке підлягає декларуванню.
В подальшому, ДПІ в Оболонському районі ГУ ДФС у м. Києві листом від 16.04.2015 №593 запрошено ОСОБА_5 до ДПІ в Оболонському районі ГУ ДФС у м. Києві з метою залучення до декларування доходів, які отримані ним.
Однак, у відповідності до розробленого ним плану ОСОБА_5 , з метою ухилення від сплати податків та приховання доходу від оподаткування, не мав наміру складати та подавати до податкового органу за місцем реєстрації податкову декларацію про майновий стан та доходи за відповідний звітний (податковий) період.
Відповідно до вимог Податкового кодексу України кошти, отримані ОСОБА_5 від ПАТ АКБ «Київ» за кредитним договором від 08.05.2007 №59 та додатками до нього від 26.02.2008 №1, від 14.07.2008 №2, від 18.12.2008 №3 та від 06.01.2009 №4, заборгованість по яким визнана безнадійною та списана за рахунок сформованих резервів заборгованості, підлягають відображенню в декларації про майновий стан та доходи за 2014 рік.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне ухилення від сплати податків, ОСОБА_5 , достовірно знаючи, що в результаті проведених з ПАТ АКБ «Київ» операцій, отримані ним кошти в розмірі 93 001 253,45 грн. за кредитним договором та додатками до нього, заборгованість по яким визнана безнадійною та списана за рахунок сформованих резервів заборгованості, є додатковим благом, яке підлягає декларуванню в 2014 році, на запрошення до ДПІ в Оболонському районі ГУ ДФС у м. Києві не з'явився та в порушення п.п.49.18.4 п.49.18 ст.49 Податкового кодексу України податкову декларацію про майновий стан та доходи за 2014 рік до ДПІ в Оболонському районі ГУ ДФС у м. Києві не подав, чим приховав отриманий ним дохід.
Таким чином, прокурор у своєму клопотанні вказує, що ОСОБА_5 в порушення п.п.49.18.5 п.49.18 ст.49, п.п.164.2.17 п.164.2 ст.164, п.167.1 ст. 167 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 №2755-VІ зі змінами та доповненнями за період з 01.01.2014 по 31.12.2014 занизив податок на доходи фізичних осіб у розмірі 15 809 969,48 грн., що в 2014 році становить 25 960 встановлених законом неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
В результаті умисних дій ОСОБА_5 спрямованих на ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених в установленому законом порядку,в період з 01.01.2014 по 31.12.2014 до Державного бюджету фактично не надійшло податку на доходи фізичних осіб у розмірі 15 809 969,48 грн, що в 5000 і більше разів перевищує встановлений чиним законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром.
Таким чином, зазначає прокурор, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , своїми умисними діями, які виразились в умисному ухиленні від сплати податків, зборів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому іншою особою, яка зобов'язана їх сплачувати, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
Як вказується у клопотанні, за наявністю достатніх доказів, ОСОБА_5 21.03.2019 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
Прокурор у своєму клопотанні зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України, підставою для застосування щодо ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді застави є наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, та обґрунтованої підозри у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, яка повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами:
На думку сторони обвинувачення, докази які надані разом з клопотанням про обрання запобіжного заходу в повній мірі дають можливість стверджувати, що ОСОБА_5 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України. Усі докази відповідають вимогам ст. ст. 85-86 КПК України та не протирічать одні з одними.
Сторона обвинувачення звертається до суду щодо обрання саме такого запобіжного заходу, як застава, з покладенням на підозрюваного ряду обов'язків, передбачених ст. 194 КПК України, оскільки вважає що саме цей запобіжний захід зможе запобігти настанню ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України.
Прокурор вказане клопотання у судовому засіданні підтримав з викладених у ньому підстав.
Заступник начальника п'ятого СВ РКП СУФР ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_4 також клопотання прокурора підтримав та просив задовольнити.
Захисник та підозрюваний заперечували щодо задоволення клопотання про застосування запобіжного заходу, посилаючись на необґрунтованість пред'явленої підозри, на неналежність та недопустимість доказів, якими така підозра та клопотання обґрунтовуються. Захисник наполягає на тому, що фактичного списання боргу не відбулося, а посилання органу досудового розслідування лише на письмове повідомлення банку, яке нібито отримав підозрюваний, як на підставу для подальшого неухильного виконання вимог пп. «д» пп. 164.2.17 п. 164.2 ст. 164 ПК України, є необґрунтованим.
Вислухавши прокурора, захисника, підозрюваного, вивчивши клопотання та матеріали, якими воно обґрунтовується, слідчий суддя дійшов висновку, що клопотання слід залишити без задоволення, виходячи із приписів ч. 1 ст. 194 КПК України та загальних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України.
17.07.2018 року до ЄРДР внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України (кримінальне провадження № 32018100050000052).
21.03.2019 року ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України у межах кримінального провадження № 32018100050000052.
Не менш ніж за три години до початку розгляду клопотання підозрюваному та його захиснику було вручено копію клопотання з додатками.
Відповідно до вимог діючого законодавства, кримінальна відповідальність за ч. 3 ст. 212 КК України, настає в разі вчинення особою умисного ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, раніше судимою за ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), яка зобов'язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.
Згідно з абзацом«д» пп. 164.2.17 п. 164.2 ст. 164 ПК України дохід, отриманий платником податку як додаткове благо (крім випадків, передбачених статтею 165 цього Кодексу) у вигляді: основної суми боргу (кредиту) платника податку, прощеного (анульованого) кредитором за його самостійним рішенням, не пов'язаним з процедурою банкрутства, до закінчення строку позовної давності, у разі якщо його сума перевищує 25 відсотків однієї мінімальної заробітної плати (у розрахунку на рік), встановленої на 1 січня звітного податкового року. Кредитор зобов'язаний повідомити платника податку - боржника шляхом направлення рекомендованого листа з повідомленням про вручення або шляхом укладення відповідного договору, або надання повідомлення боржнику під підпис особисто про прощення (анулювання) боргу та включити суму прощеного (анульованого) боргу до податкового розрахунку суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, за підсумками звітного періоду, у якому такий борг було прощено. Боржник самостійно сплачує податок з таких доходів та відображає їх у річній податковій декларації. У разі неповідомлення кредитором боржника про прощення (анулювання) боргу у порядку, визначеному цим підпунктом, такий кредитор зобов'язаний виконати всі обов'язки податкового агента щодо доходів, визначених цим підпунктом.
Разом з тим, з клопотання та матеріалів, які додані до клопотання, не вбачається жодного з трьох варіантів повідомлення платника податку - боржника про прощення (анулювання) боргу, які передбачені абзацом «д» пп. 164.2.17 п. 164.2 ст. 164 ПК України а саме:
-направлення рекомендованого листа з повідомленням про вручення;
-укладення відповідного договору;
-надання повідомлення боржнику під підпис особисто про прощення (анулювання) боргу.
Адже лише після цього вищевказаною нормою передбачено включення суми прощеного (анульованого) боргу до податкового розрахунку суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, за підсумками звітного періоду, у якому такий борг було прощено.
Однак, прокурором та слідчим повідомлення про вручення поштового відправлення ПАТ АКБ «Київ» боржнику ОСОБА_5 (повідомлення від 28.08.2014 № 08.2.2/1849) суду не надано і у матеріалах кредитної справи, до якої групі слідчих у даному кримінальному провадженні було надано тимчасовий доступ на підставі ухвали слідчого судді Оболонського районного суду м. Києва від 16.08.2018 року, таке повідомлення виявленим не було).
Посилання ж начальника відділення ОСОБА_4 про те, що нібито під час обшуку 06.02.2019 року у ОСОБА_5 було виявлено та вилучено вищевказане письмове повідомлення банку ПАТ АКБ «Київ» про прощення (анулювання) боргу та необхідність виконання ним вимог, передбачених абзацом «д» пп. 164.2.17 п. 164.2 ст. 164 ПК України, є нікчемним, оскільки не охоплюється як підстава для включення прощеного боргу до бази оподаткування та, крім того, вивченням копії протоколу обшуку від 06.02.2019 року не підтверджено виявлення у житлі підозрюваного повідомлення від 28.08.2014 № 08.2.2/1849ПАТ АКБ «Київ».
Згідно останнього речення абзацу «д» пп. 164.2.17 п. 164.2 ст. 164 ПК України у разі неповідомлення кредитором боржника про прощення (анулювання) боргу у порядку, визначеному цим підпунктом, такий кредитор зобов'язаний виконати всі обов'язки податкового агента щодо доходів, визначених цим підпунктом.
Відтак, умисний характер поведінки ОСОБА_5 , як порушника податкового законодавства, видається сумнівним, а зазначення слідчим та прокурором у повідомленні про підозру та у клопотанні про застосування запобіжного заходу про поінформованість ОСОБА_5 щодо прощення (анулювання) боргу є нікчемним та таким, що не відповідає вимогам абзацу «д» пп. 164.2.17 п. 164.2 ст. 164 ПК України.
У відповідності до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов'язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м'яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Слідчий суддя, суд зобов'язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.
У відповідності до ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов'язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 184 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжного заходу повинно містити, крім іншого, виклад обставин, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини.
Вказані вище вимоги діючого процесуального закону прокурором не дотримані, оскільки ні у клопотанні та доданих до нього матеріалах, ні у судовому засіданні слідчому судді учасниками кримінального провадження не обґрунтовано та не доведено достатніх підстав вважати, що ОСОБА_5 було умисно вчинено саме злочин, передбачений ч. 3 ст. 212 КК України, а також не доведено існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України.
Керуючись ст. ст. 131, 132, 176-178, 181, 194, 200 КПК України, слідчий суддя
У задоволенні клопотання прокурора у кримінальному провадженні № 32018100050000052 від 17.07.2018 - прокурора відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_3 , про застосування запобіжного заходу у виді застави відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - відмовити.
Повний текст ухвали буде оголошено о 11 год. 00 хв. 28 березня 2019 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_1