м. Вінниця
20 березня 2019 р. Справа № 120/60/19-а
Вінницький окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Воробйової Інни Анатоліївни,
секретаря судового засідання: Фурмана В.В.
позивача: ОСОБА_1
представника позивача: ОСОБА_2
представника відповідача: ОСОБА_3
cвідка: ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу
за позовом: фізичної особи - підприємця ОСОБА_1
до: управління Держпраці у Вінницькій області
про: визнання протиправною та скасування постанови
До Вінницького окружного суду звернулась фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі -ФОП ОСОБА_1, позивач) до управління Держпраці у Вінницькій області (далі - управління Держпраці, відповідач ) із адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову від 28.12.2018 р. №ВН 1941/210/ АВ/П-ТД-ФС про накладення штрафу в сумі 111 690 грн.
Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач необґрунтовано та безпідставно зробив висновок про порушення позивачем вимог трудового законодавства, що полягло в допущенні до роботи працівника без укладення трудового договору, а тому, протиправно наклав штраф в сумі 111 690 грн.
Позивач вказує, що державний інспектор помилково дійшов висновку про те, що використовувалась наймана праця ОСОБА_4, адже жодних трудових відносин в частині консультування клієнтів не існувало. Зазначено, що ОСОБА_4 є клієнткою фітнес-клубу, а не працівником. Також, позивачем вказано на недоліки в направленні, зокрема, що в такому не вказано, який захід проводиться плановий чи позаплановий.
Відтак, позивач стверджує, що доводи відповідача про те, що здійснено фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору є безпідставним.
09.01.19 р. відповідною ухвалою відмовлено в задоволенні заяви про забезпечення позову.
Ухвалою суду від 11.01.2019 р. відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду на 11.02.2019 р. за правилами загального позовного провадження у підготовчому судовому засіданні.
Представником відповідача подано відзив (вх. №7921 від 08.02.2019 р.), в якому просив відмовити в задоволенні позову вказуючи, що постанова є правомірною, оскільки працівниця ОСОБА_4 допущена ФОП ОСОБА_1 до роботи в якості консультанта у тренажерному залі без укладення трудового договору.
11.02.2019 р. ухвалами суду викликано свідка та відкладено підготовче засідання на 22.02.2019 р. з метою витребування додаткових доказів.
Позивачем подано відповідь на відзив (вх. №9126 від 14.02.2019 р.), в якій просить відхилити відзив та задовольнити позов з підстав вказаних у ньому.
22.02.2019 р. протокольною ухвалою суду закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 20.03.2019 р.
Дослідивши матеріали справи у їх сукупності, суд встановив наступне.
На підставі направлення на проведення інспекційного відвідування від 26.11.2018 р. № 5105/04-03 та наказу №1441 від 26.11.2018 р. інспекторами праці управління Держпраці у Вінницькій області проведено інспекційне відвідування фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на предмет додержання законодавства про працю, за наслідком якого складено акт ВН 1941/210/АВ, в якому зафіксовано порушення ч. 1 ст. 21 та ч. 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України, а саме: допуск до роботи працівниці ОСОБА_4 без укладання трудового договору і ст. 253 КЗпП України - не забезпечено право на загальнообов'язкове державне соціальне страхування.
07.12.2018 р. ФОП ОСОБА_1 подано заперечення на акт перевірки, за наслідком розгляду якого надано відповідь за вих. №5417/04-04 від 12.12.2108 р. про те, що фітнес тренерами здійснюються роботи, які вказують саме на трудові обов'язки найманих працівників в інтересах роботодавця.
В подальшому, на підставі даного акту управлінням прийнято постанову № ВН 1941/210/АВ/П/ТД-ФС від 28.12.2018 р. про накладення штрафу на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 у розмірі 111 690 грн.
Не погоджуючись із даною постановою позивач звернувся до суду із цим позовом.
Визначаючись щодо позовних вимог, суд керується та виходить з наступного.
Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України) регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.
За визначенням, наведеним у частині першій статті 21 КЗпП України, трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
Згідно частини 1 статті 23 КЗпП України, трудовий договір може бути:
1) безстроковим, що укладається на невизначений строк;
2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін;
3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.
Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Особи, які працюють за трудовим договором (контрактом) на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання або у фізичної особи, підлягають загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню (ст. 253 КЗпП України).
Частиною першою статті 24 КЗпП України визначено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч.3 ст. 24 КЗпП України).
З аналізу наведених норм видно, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов'язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.
Відповідні висновки викладено в постанові ВС від 04.07.2018 р.
В свою чергу, процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об'єкт відвідування) визначає Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою КМУ від 26 квітня 2017 р. № 295 (далі - Порядок №295).
Пунктом 2 Порядку №295 визначено, що Державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об'єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад)
Відповідно до пункту 11 Порядку №295, інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право:
1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об'єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;
2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об'єктом відвідування їх копії або витяги;
3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об'єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;
4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;
5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;
6) фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;
7) отримувати від державних органів інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.
Згідно пунктів 19-21 Порядку №295, за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.
Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об'єкта відвідування або його уповноваженим представником.
Матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті (п.22. Порядку №295).
Із аналізу процитованих норм видно, що під час інспекційного відвідування інспектори праці мають право фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки та зафіксовані матеріали долучаються до акту перевірки, а також ставити керівнику або працівникам об'єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення.
Відповідно до пункту 27 Порядку №295, у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об'єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.
Згідно з частинами першою, другою статті 265 КЗпП України, посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством. Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення (абзац другий частини другої статті 265 КЗпП України).
Частиною четвертою статті 265 КЗпП України передбачено, що штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Механізм накладення на суб'єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 КЗпП України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України “Про зайнятість населення” визначено постановою Кабінету Міністрів України “Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення” від 17 липня 2013 року № 509 (далі по тексту - Порядок № 509).
Так, відповідно до пункту 2 Порядку № 509, штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об'єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).
Штрафи можуть бути накладені, у тому числі, на підставі акта про виявлення під час перевірки суб'єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу.
Відповідно до пункту 3 Порядку № 509, уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу.
Згідно з пунктом 8 Порядку № 509, за результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в пункті 3 цього Порядку, приймає відповідне рішення.
Із процитованих норм випливає, що за порушення трудового законодавства, передбачено застосування штрафів. При цьому суд акцентує увагу, що таке порушення має бути виявлено саме під час перевірки/інспекційного відвідування.
Оцінюючи доводи сторін щодо наявності порушень трудового законодавства, суд вказує на наступне.
У акті інспекційного відвідування № ВН1941/210/АВ від 28.11.18 р. зафіксовано наступне.
У ході інспекційного відвідування, встановлено, що ОСОБА_1 перебуває у статусі фізичної особи-підприємця, що підтверджується витягом з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
У м. Вінниця по вул. Ющенка, 20/ Зодчих, 32 м. Вінниця, вул. Келецька, 47 (торговий центр “Грош”) знаходяться клуби “Fit Curves”, які належать ФОП ОСОБА_1
В ході інспекційного відвідування 27.11.2018 р., інспекторами у фітнес - клубі “Fit Curves”, що знаходяться за адресою: вул. Келецька, 47, торговий центр “Грош” виявлено особу жіночої статті, дії якої пов'язані із діяльністю клубу "Fit Curves" та дана особа знаходиться на території клубу у форменому одязі із бейджом, на якому значиться її ім'я та назва клубу. Дана особа назвалась ОСОБА_4 та погодилась надати письмові пояснення, в яких зазначила, що з дозволу керівника надає консультації клієнтам у тренажерному залі. Зі слів ФОП ОСОБА_1 з ОСОБА_4 Жодних договорів не укладав в тому числі трудових та підтвердив інформацію, що ОСОБА_4 проводить консультацію клієнтів клубу з його дозволу. При фактичному існуванні трудових відносин між ФОП ОСОБА_1 та працівником ОСОБА_4, працівнику не забезпечено право на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування, єдиний соціальний внесок не сплачувався. З огляду на викладене щодо ОСОБА_4 порушено вимоги ч.1 ст. 21, ч. 1,3 ст. 24, ст. 253 КЗпП України, Постанови КМ України №413.
Згідно акту процес відвідування зафіксовано засобами фототехніки.
Так, суду надано фото, на якому видно, що за ресепшн знаходиться ОСОБА_5, одягнута у жилет з бейджиком, на якому зазначено її ім'я.
Окрім того, в ході інспектування ОСОБА_5 надані письмові пояснення, у яких зазначено наступне.
«Я ОСОБА_6 консультую клієнтів з стану та особливостей здоров'я, а також с правил правильного харчування 2-3 години, по запрошенню». «З дозволу керівника мені дозволено здійснювати кнсльтації та займатись на тренажерах». Також у поясненнях зазначено трьох осіб: «ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9».
Пояснення датовані 27.11.18 р. та підписані ОСОБА_4
ОСОБА_4 викликана судом в якості свідка та в судовому засіданні пояснила, що є клієнткою клубу та не виконує трудові обов'язки. В день перевірки вона наділа після тренування одяг фітнес -клубу, який знаходився за ресепшн, оскільки, як пояснила, постійно мерзне. Там же готувала собі коктейль. Відносно консультування клієнтів свідок вказала, що за фахом є лікарем і це відомо відвідувачам, оскільки інформація швидко розповсюджується у колективі, а тому, якщо до неї звертались за порадою клієнтки клубу надавала відповідні консультації. На питання головуючого чи знайомиться свідок з іншими клієнтами, чи відомі їх імена, а також імена працівників клубу відповіла, що ні.
До показів свідка суд відноситься критично, оскільки вони є суперечливими.
Так, пояснюючи суду, що не знає імен клієнтів та працівників клубу, свідок зазначає у письмових поясненнях прізвища та імена осіб. Після того, як суд звернув увагу свідка на такі розбіжності в поясненнях, свідок сказала, що зазначених у акті осіб знає, тому що спілкується з ними й поза межами залу, проте, про обізнаність з іншими клієнтами так близько, на відповідні питання попередньо надала негативну відповідь. Не пояснила з якою метою зазначила осіб у письмових поясненнях.
Окрім того, сумнівними є усні пояснення щодо використання чужого одягу, який, слід зауважити, за розміром підходить свідку. Вказуючи, що постійно мерзне, свідок використовує чужий одяг, а не бере свій.
Також не узгоджуються усні пояснення свідка про порядок надання консультацій клієнткам у залі з її письмовими, в яких зазначає, що консультує « 2-3 години по запрошенню» та «з дозволу керівника».
Відносно посилань як позивача так і свідка на те, що остання є клієнткою клубу, що підтверджується відповідним договором та абонементом, то суд вказує, що перебування у трудових відносинах не позбавляє права одночасно отримувати послуги фітнес - клубу та бути його клієнткою.
Стосовно доводів позивача про не зазначення в направленні, який саме захід плановий чи позаплановий здійснювався, суд вказує на наступне.
Відповідно до підпунктів 1, 3 пункту 5 Порядку №295, інспекційні відвідування проводяться за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.
За результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт (п. 19 Порядку №295).
Як встановлено судом, 22.11.2018р. до управління Держпраці звернулась ОСОБА_10 із заявою, у якій повідомила, що працювала офіційно з лютого 2018 року по листопад 2018 р. у ОСОБА_1 За жовтень 2018 р. не отримала заробітну плату. Також повідомила, що «на сьогоднішній день» неофіційно працюють, серед інших, ОСОБА_4
26.11.2018 р. Управлінням Держпраці у Вінницькій області видано наказ № 1441-о про проведення інспекційного відвідування ФОМ ОСОБА_1 з питань додержання законодавства про працю.
На підставі даного наказу й видано направлення та проведено саме інспекційне відвідування, за наслідком якого й складено акт.
Отже, у даному випадку законодавець не встановив, що захід має бути плановий або позаплановий, а визначив, що у певному випадку, який мав місце у даному спорі, проводиться саме інспекційне відвідування.
Відтак, доводи позивача не беруться судом до уваги як підстава вважати, що оскаржуване рішення є протиправним.
Аналізуючи встановлені обставини справи, суд погоджується з висновками відповідача, що у межах спірних правовідносин позивачем не дотримано вимог статті 24 КЗпП України в частині допущення до роботи 1 найманого працівника без належного оформлення та без повідомлення ДФС про прийняття на роботу, позбавлення права працівника на загальнообов'язкове державне соціальне страхування. Відтак, відповідачем під час прийняття оскаржуваного рішення про накладення штрафу дотримано вимоги Порядку № 509, а отже постанова №ВН1941/210/АВ/П/ТД-ФС від 28 грудня 2018 року про накладення штрафу на підставі абз.2 частини другої статті 265 та статті 253 КЗпП України є правомірною, а тому правові підстави для задоволення позовних вимог відсутні.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд враховує, що особі, що не є суб'єктом владних повноважень у разі відмови у задоволені позову - судовий збір не відшкодовуються.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд
в позові відмовити.
Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.
Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Позивач: Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер - НОМЕР_1).
Відповідач: управління Держпраці у Вінницькій області (вул. Магістратська, 37, м. Вінниця, код ЄДРПОУ 39845483).
Суддя Воробйова Інна Анатоліївна