П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
27 березня 2019 р.м.ОдесаСправа № 522/4346/17
Головуючий в 1 інстанції: Загороднюк В.І.
Судова колегія П'ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
Головуючого: Градовського Ю.М.
суддів: Крусяна А.В.,
ОСОБА_1
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Управління державної архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 25 вересня 2018р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання незаконної та скасування постанови,-
У березні 2017р. ОСОБА_2 звернувся в суд із позовом до УДАБК Одеської міської ради, в якому просив визнати незаконною та скасувати постанову заступника начальника Управління-начальника інспекційного відділу №1 УДАБК Одеської міської ради ОСОБА_3 №047/17 від 8.02.2017р. про визнання позивача винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП із накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6 800грн., та стягнути з відповідача на його користь судові витрати у розмірі 640грн. Також позивач просив поновити строк на оскарження зазначеної постанови.
В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що посадовими особами УДАБК відносно нього прийнято постанову за №047/17 від 8.02.2017р., якою ОСОБА_2 визнано винним в порушенні ним вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Позивач зазначає, що оскаржувана постанова прийнята на підставі: акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 31.01.2017р.; припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 31.01.2017р.; протоколу про адміністративне правопорушення від 31.01.2017р., які не відповідають вимогам ст.256, п.2 ч.1 ст.278, ч.2 ст.279, ст.280 КУпАП, пп.7, 9, 14 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», затвердженого Постановою КМУ за №553 від 23.05.2011р., Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства за №171 від 20.07.2015р..
Позивач вказує на те, що перевірку проведено за відсутності направлення для проведення позапланової перевірки, за відсутності суб'єкта містобудування або його представника, без встановлення особи суб'єкта містобудування, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів не допуску посадових осіб органу архітектурно-будівельного контролю, справа про адміністративне правопорушення розглянута без повідомлення та за відсутності особи, що притягається до адміністративної відповідальності.
В обґрунтованість поважності пропуску строку на звернення до суду позивач зазначив, що протокол від 31.01.2017р., припис від 31.01.2017р. та постанова від 8.02.2017р. отримав поштою 25.02.2017р.. Позивач вважає, що його неправомірно притягнули до адміністративної відповідальності до того, як він отримав припис, а також до того, як закінчився строк виконання припису щодо допуску спеціаліста для проведення позапланової перевірки. Крім того, ОСОБА_2 вважає, що не є суб'єктом правопорушення передбаченого ст.188-42 КУпАП і не може нести відповідальність за цією статтею.
Позивач посилаючись на вказане просив позов задовольнити.
Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 25 вересня 2018р. адміністративний позов задоволено.
Визнано незаконною та скасовано постанову заступника начальника Управління - начальника інспекції відділу №1 УДАБК Одеської міської ради ОСОБА_3 №047/17 від 8.02.2017р. про визнання позивача винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП із накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6 800грн. Стягнуто з УДАБК Одеської міської ради на користь позивача судові витрати у розмірі 640грн..
В апеляційній скарзі УДАБК Одеської міської ради просить рішення суду скасувати та прийняти у справі нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду з ухваленням по справі нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, з наступних підстав.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції погодившись з доводами позивача, виходив з того, що постанова по справі про адміністративне правопорушення винесена з порушенням вимог чинного законодавства, та з позбавленням позивача його права надати свої пояснення та докази.
Проте, з вказаним висновком суду першої інстанції не може погодитись судова колегія, оскільки суд неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права.
За правилами ст.242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судова колегія вважає, що вказані порушення норм права призвели до неправильного вирішення справи по суті, а тому апеляційний суд на підставі ст.317 КАС України, рішення суду скасовує та приймає по справі нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, з наступних підстав.
Так, матеріалами справи встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що на підставі наказу УДАБК Одеської міської ради за №01-13/1ДАБК від 3.01.2017р. та виявлення факту самочинного будівництва об'єкта (вх.№01-9/47-вих від 31.01.2017р.) головному спеціалісту інспекційного відділу №1 УДАБК Одеської міської ради ОСОБА_4 видано направлення за №000084 від 31.01.2017р. для здійснення позапланової перевірки будівництва об'єкта, за адресою: м.Одеса, Французький бульвар, 54 (колишній санаторій Україна) (а.с.40).
Однак, посадових осіб УДАБК не допущено до проведення перевірки за вказаною адресою.
На підставі не допущення до перевірки, головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 УДАБК Одеської міської ради ОСОБА_4 31.01.2017р. у присутності ОСОБА_2 складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, з якого вбачається, що під час проведення перевірки з виходом на місце сумісно з представниками Департаменту муніципальної безпеки Одеської міської ради зафіксовано факт виконання будівельних робіт за адресою: м.Одеса, Французький бульвар, 54/6 (колишній санаторій Україна). На об'єкті будівництва знаходився громадянин, який представився представником замовника та не допустив посадових осіб органу ДАБК на проведення будівельних робіт за адресою: м.Одеса, Французький бульвар, 54/6 до проведення позапланової перевірки, чим порушив положення п.1 ч.4 ст.41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженої постановою КМ України від 23.05.2011р. №553. Будь-які документи що посвідчують особу відмовився представляти співробітникам УДАБК. Викликаними на місце співробітники ГУ НП в Одеській області встановлена особа - ОСОБА_2, 1973р.н.
Згідно з наявними та представленими документами, встановлено, що на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки від 22.02.2010р., зареєстрованого в реєстрі за №655, ОСОБА_5 є власником земельної ділянки з кадастровим номером 5110137500:51:003:0278, площею 0,1000га, за адресою: м.Одеса, Французький бульвар, 54/6. В єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутня реєстрація дозвільних документів щодо виконання будівельних робіт за вищевказаною адресою (а.с.43).
Також, посадовою особою ДАБК на ОСОБА_2 складено протокол про адміністративне правопорушення від 31.01.2017р., в якому встановлено, що за результатами позапланової перевірки, проведеної на об'єкті будівництва за адресою: м.Одеса, Французький бульвар, 54/6 (колишній санаторій Україна) представник замовника ОСОБА_2 не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкт будівництва за адресою: м.Одеса, Французький бульвар, 54/6 (колишній санаторій Україна) для проведення позапланової перевірки, що є порушенням п.1 ч.4 ст.41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз.2 п.14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553. Відповідальність за встановлені правопорушення передбачена ч.2 ст.188-42 КУпАП. Особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, повідомлено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться о 10:00год. 8.02.2017р. у приміщенні УДАБК ОМР за адресою: 65009, Одеська обл., м.Одеса, вул.Черняховського,6 каб.321 (а.с.46-48).
Крім того, посадовою особою ДАБК видано ОСОБА_2 припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 31.01.2017р. (а.с.49-51).
У вищезазначених документах, складених за результатом перевірки, міститься запис про відмову від отримання, в протоколі крім того, є відмітка про відмову від підпису.
У зв'язку з чим, зазначені документи 3.02.2017р. були надіслані на адресу ОСОБА_2 рекомендованим почтовим відправлення, та вручені особисто 25.02.2017р. (а.с.56).
В подальшому, посадовими особами УДАБК 8.02.2017р. прийнято постанову за №047817 по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2ст.188-42 КУпАП, та накладено на нього стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6 800грн..
Перевіряючи правомірність дій та рішень УДАБК ОМР, з урахуванням підстав, за якими позивач пов'язує їх протиправність та незаконність, судова колегія виходить з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно ст.280 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Положеннями ч.2 ст.188-42 КУпАП встановлено, що недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно ч.1 ст.41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
На виконання зазначеної норми закону КМУ своєю Постановою №553 від 23.05.2011р. затвердив Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом (п.5 Порядку).
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки (п.7 Порядку).
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва (п.9 Порядку).
Право посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю безперешкодного доступу на місце будівництва об'єкта та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню, передбачено ст.41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.11 Порядку, а обов'язок суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю закріплено в п.14 Порядку.
Абзацом 4 п.4 Порядку встановлено, що у разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт.
Приписами п.17 Порядку передбачено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль (п.19 Порядку).
Згідно до вимог п.п.20-22 Порядку, протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.
Якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб'єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.
Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відповідно до ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» є підставою для винесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та притягнення суб'єкта містобудування до відповідальності шляхом накладення штрафу.
Дослідив матеріали адміністративної справи, копії якої знаходяться в матеріалах справи, апеляційний суд приходить до висновку, що складені за результатом проведення позапланової перевірки документи за формою відповідають положенням наказу Мінрегіону від 15.05.2012р. №240.
Твердження ОСОБА_2 про проведення перевірки за відсутності направлення на перевірку свого підтвердження не знайшли свого підтвердження. До того, під час перевірки позивач не скористався своїм правом надати пояснення, зауваження або заперечення до акту про недопущення посадових осіб
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення від 31.01.2017р., він складений в присутності ОСОБА_2, якому було роз'яснено його права і обов'язки, передбачені ст.268 цього Кодексу, та повідомлено про час, дату і місце розгляду справи про адміністративне правопорушення.
Надані ОСОБА_2 посадовій особі УДАБК документів про узгодження договірної ціни (Додаток 3), свідчать, що він є підрядником (а.с.42).
Положеннями ст.71 КАС України передбачено обов'язок кожної сторони повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
На підставі аналізу та оцінки доказів здійснених відповідно до ст.ст.2, 72, 73, 75, 76, 77 та ст.78 КАС України, апеляційний суд приходить до висновку, що ОСОБА_2 не доведено тих обставин, на яких ґрунтуються його вимоги. Доводи позивача спростовуються наявними матеріалами справи, які підтверджують вчинення ОСОБА_2 правопорушення, та правомірне притягнення його до адміністративної відповідальності. За таких обставин, підстав для задоволення позовних вимог та скасування постанови заступника начальника Управління-начальника інспекційного відділу № 1 УДАБК Одеської міської ради ОСОБА_3 №047/17 від 8.02.2017р. не вбачається.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог не можливо вважати законним та обґрунтованим, а тому воно, на підставі ст.317 КАС України, підлягає скасуванню з ухваленням по справі нового судового рішення про відмову у задоволенні у позовних вимог.
При цьому, доводи апеляційної скарги про неповажність пропуску строку звернення до суду, оскільки несвоєчасне отримання позивачем оспорюваної ним постанови відбулося з його вини у зв'язку з небажання вчасно отримувати кореспонденцію за місцем реєстрації, суд апеляційної інстанції вважає припущеннями, а тому відхиляє.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246, 272, 315, 317 КАС України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу Управління державної архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - задовольнити.
Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 25 вересня 2018р. - скасувати.
Прийняти по справі нове рішення, яким у задоволені адміністративного позову ОСОБА_2 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання незаконної та скасування постанови - відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту постановлення, остаточна та оскарженню не підлягає.
Головуючий: Ю.М. Градовський
Судді: А.В. Крусян
ОСОБА_1