25 березня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду у складі:
Головуючого - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря - ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора - ОСОБА_5 ,
обвинуваченого - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження №12017100120001445 за апеляційними скаргами заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 листопада 2018 року, яким засуджено:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дуброва Васильківського району Київської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08.12.2017 року за ч.2 ст.309, ст.75 КК України до 2-х років позбавлення волі з випробуванням та встановленням іспитового строку 2 роки,
за ч.2 ст.309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08.12.2017 року, остаточно призначено покарання у виді 2-х років 2-х місяців позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання про судові витрати та речові докази.
Згідно вироку суду, 21 серпня 2017 року приблизно о 18:00 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Віта Поштова», яка розташована по автодорозі Е-95 в Києво-Святошинському районі Київської області, незаконно придбав без мети збуту 18 поліетиленових пакетів з амфетаміном, та став зберігати його при собі без мети збуту, після чого громадським транспортом незаконно перевіз без мети збуту вказану психотропну речовину з Києво-Святошинського району Київської області до станції метрополітену "Теремки" у місті Києві, після чого приблизно о 20:00 годині у вестибюлі станції метро «Теремки» Комунального підприємства «Київський метрополітен» працівниками поліції у нього було виявлено та вилучено психотропну речовину у великих розмірах - амфетамін, вагою 4,009г, яку він незаконно придбав, перевіз та зберігав при собі без мети збуту повторно.
На вказаний вирок, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, не погоджується з вироком у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості. Всупереч вимогам ст.ст.70, 72 КК України та рішенню Верховного Суду від 27.03.2018 року у справі №754/2749/17, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про можливість часткового складання призначеного реального покарання з покаранням, призначеним із застосуванням положень ст.75 КК України, які належить виконувати самостійно. Окрім цього, внаслідок неправильної оцінки підвищеного ступеню суспільної небезпеки особи обвинуваченого, який наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя, йому призначено невиправдано м'яке покарання, наближене до найнижчої межі санкції. Тому просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України до 3-х років позбавлення волі. Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08.12.2017 року виконувати самостійно.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 не погоджується з вироком в частині призначеного йому покарання, оскільки вважає, що став на шлях виправлення, у зв'язку з чим просить переглянути вирок суду першої інстанції та призначити йому покарання без позбавлення волі.
Заслухавши:
- доповідь судді апеляційного суду;
- думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив задовольнити її у повному обсязі, апеляційну скаргу обвинуваченого просив залишити без задоволення;
- обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити та призначити йому покарання не пов'язане з позбавленням волі;
перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Дії ОСОБА_6 судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини у великих розмірах, без мети збуту.
Разом з тим, оскільки даний злочин ОСОБА_6 вчинив до постановлення попереднього вироку, колегія суддів вважає за необхідне при кваліфікації його дій виключити кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно.
Згідно зі ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість чи суворість.
Згідно зі ст. 65, 75 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідне й достатнє для виправлення винної особи та попередження нових злочинів. Звільнення особи від відбування покарання з випробовуванням можливе, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
При призначенні покарання ОСОБА_6 , суд врахував, ступінь тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, яке відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості. Взяв до уваги суд і особу обвинуваченого, який не одружений, не працевлаштований, за місцем реєстрації характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення аналогічного злочину.
Врахував суд відсутність обставин, що обтяжують його покарання і наявність обставин, що його пом'якшують, а саме: щире каяття.
Разом з тим, на думку колегії суддів, визначений судом розмір основного покарання не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки не є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Так, визначаючи розмір основного покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції не в достатній мірі врахував обставини вчинення вказаного злочину, а саме: той факт, що ОСОБА_6 придбав 18 поліетиленових пакетів з амфетаміном.
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги прокурора про м'якість призначеного покарання, на думку колегії суддів, є обґрунтованими та підлягають до часткового задоволення.
При цьому, вимоги апеляційної скарги обвинуваченого не можуть бути задоволені, оскільки підстав для застосування щодо нього ст. 75 КК України, колегія суддів не знаходить.
Крім того, обґрунтованими є й посилання в апеляційній скарзі прокурора про необхідність самостійного виконання вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08.12.2017 року.
Так, відповідно до рекомендацій, які містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Відповідно до ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
У зв'язку з зазначеним, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду в частині призначеного покарання - скасуванню з постановленням нового вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 листопада 2018 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
У порядку п. 2 ст. 404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку рішення суду про наявність у діях ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки повторність.
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08.12.2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.309, ст.75 КК України до 2-х років позбавлення волі з випробуванням та встановленням іспитового строку 2 роки, виконувати самостійно.
У решті вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 листопада 2018 року залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.
_________________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3