Справа 362/1645/19
Провадження 2-а/362/100/19
"19" березня 2019 р. Васильківський міськрайонний суд Київської області в складі:
головуючого судді Лебідь-Гавенко Г.М.,
за участі секретаря Шевченко М.В.,
представника позивача Пирожок О.О.,
відповідача ОСОБА_8,
представника відповідача ОСОБА_3,
перекладача Солеман М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного провадження справу за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України в Київській області в особі Васильківського РВ ЦМУ ДМС у м. Києві та Київської області до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_8 про затримання з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України строком на шість місяців та примусове видворення за межі України,
18 березня 2019 року представник позивача звернувся до суду з позовом, в якому просив винести рішення про затримання з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, строком на 6 (шість) місяців, та виконання рішення Дніпровського районного суду м. Києва в частині примусового видворення за межі України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_8
Вимоги обґрунтовано тим, що 16.03.2019 року під час перевірки законності перебування іноземних громадян в місті Києві працівниками Управління міграційного контролю, протидії нелегальні міграції та реадмісії Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області у м. Васильків Київської області по вул. Донбасівська було виявлено громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі - Відповідач), який перебував на території України без законних підстав та документів, які б надавали право Відповідачу законно перебувати на території України на визначний строк, чим порушив вимоги Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства в Україні». Також, 16.03.2019 року Відповідача було затримано для з'ясування причин та обставин правопорушення і умов, що їм сприяли, у порядку ч. 2 ст. 263 Кодексу України про адміністративні правопорушення, строком на 72 години та поміщено до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ).
У ході перевірки було встановлено, що громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, прибув в Україну в липні 2018 року поза пунктом пропуску державного кордону. Паспортний документ у іноземця відсутній. Близьких родичів серед громадян України не має, постійного джерела доходів, гарантій приймаючої сторони в Україні не має, тобто підстави для подальшого перебування на території України відсутні.
Законні вимоги Головного Управління ДМС України в м. Києві щодо примусового повернення Відповідача до країни походження або третьої країни та зобов'язання його покинути територію України до 12.08.2018 року не було виконано без поважних причин.
У зв'язку з цим, 13.08.2018 року Головним Управлінням ДМС України в м. Києві відносно Відповідача було подано позов до Дніпровського районного суду м. Києва про його затримання з метою ідентифікації особи з поміщенням до ПТПІ та примусового видворення за межі України.
13.08.2018 року Дніпровський районний суд м. Києва задовольнив адміністративний позов у справі № 755/12096/18 та ухвалив рішення примусово видворити за межі України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, та відповідно до вимог п. 1 ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України затримати відповідача з метою ідентифікації особи та забезпечення примусового видворення з поміщенням до ПТПІ строком на шість місяців.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Відповідач подав до Шостого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу. Розглянувши в порядку письмового провадження вказану вище апеляційну скаргу на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 13.08.2018 року апеляційним судом винесено постанову, якою апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_8 залишено без задоволення, а рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 13.08.2018 року - без змін.
В судовому засіданні представник позивача підтримав заявлений позов, просив його задовольнити. Також пояснив, що оскільки в Україні відсутнє посольство Бангладеш у них відсутні були можливості ідентифікувати особу в строки надані судом.
В судовому засіданні громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_8 просив відмовити у задоволенні позову та пояснив суду, що їх затримали в м. Києві по вул. Електричній, 2. Крім того, рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 13.08.2018 року вже було задоволено позов позивача, яким примусово видворити його за межі України та затримано його з метою ідентифікації особи та забезпечення примусового видворення з поміщенням до ПТПІ строком на шість місяців. Постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2019 року задоволено апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_8, а рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 лютого 2019 року у справі №473/629/19 скасовано щодо продовження строків.
Представник відповідача в судовому засіданні просив у задоволенні позову відмовити, оскільки у позивача було достатньо часу ідентифікувати особу відповідача, але він цього не зробив, що також підтверджується Постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2019 року, яким в задоволенні позову відмовлено.
Крім того, 19 березня 2019 року на електронну адресу суду надійшла заява адвоката Самолюка В.В., в якій він зазначив, що ним здійснювалося представництво громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_8 у П'ятому апеляційному адміністративному суді, па підставі постанови якого було відмовлено у продовженні строку затримання відповідача, вказане рішення мас преюдиційне значення для матеріалів даної справи, у зв'язку з чим просив взяти таке рішення до уваги. Чинним законодавством не передбачено право повторного затримання іноземця на виконання рішення суду про примусове видворення, якщо на виконання такого рішення іноземець вже затримувався з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення. Також звертає увагу, що згідно п. 9 Розділу 111 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, рішення суду про примусове видворення іноземця виконує орган або підрозділ, який його ініціював. Таким чином. Васильківський РВ ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області є неналежним позивачем, якщо ж позивачем є ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області, позов не підсудний цьому суду. Вказана інформація надається з метою інформування суд про всі аспекти даної справи. Повноваження на ведення даної справи у суді у нього як адвоката відсутні, договір не укладався через неможливість участі в судовому засіданні.
Суд, заслухавши пояснення представника позивача, відповідача, захисника, дослідивши матеріали справи, прийшов до наступного висновку.
Судом встановлено, що згідно протоколу про адміністративне затримання за частиною 2 статті 263 КУпАП №000138 від 16.03.2019 року під час перевірки законності перебування іноземних громадян в місті Києві працівниками Управління міграційного контролю, протидії нелегальні міграції та реадмісії Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області у м. Васильків Київської області по вул. Донбасівська було виявлено громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, який перебував на території України без законних підстав та документів, які б надавали право Відповідачу законно перебувати на території (а.с.24).
Також встановлено, що рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 13.08.2018 року задоволено адміністративний позов у справі № 755/12096/18 та примусово видворено за межі України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, та відповідно до вимог п. 1 ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_8 з метою ідентифікації особи та забезпечення примусового видворення з поміщенням до ПТПІ строком на шість місяців (а.с. 7-10).
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 жовтня 2018 року апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_8 залишено без задоволення, а рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 13.08.2018 року - без змін (а.с 11).
Постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 12 березня 2019 року задоволено апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_8, а рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 лютого 2019 року у справі №473/629/19 скасовано, та прийнято нову постанову, якою позов Центрального міжрегіонального управління державної міграційної служби України у м. Київ та Київській області залишено без розгляду.
Як визначено у ст.ст. 3, 21 Конституції України, людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою цінністю. Усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.
У статті 29 Конституції закріплено право на свободу та особисту недоторканість. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз'яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правничою допомогою захисника. Кожний затриманий має право у будь - який час оскаржити своє затримання.
Правовий статус іноземця передбачає обов'язок суб'єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача, яке перебуває у взаємозв'язку з правом знати за що він затриманий, притягається до відповідальності і яка саме санкція до нього застосовується, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання у його права.
Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди при розгляді справ, застосовують як джерело права,практику Європейського Суду з прав людини.
У відповідних положеннях статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що: «1. Кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: f) "законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції».
Тобто Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод відмежовує «затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну» (перша частина цього положення) та «затримання особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції» (друга частина цього положення).
При цьому, перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (§ 42 рішення Європейського суду з прав людини «Ливада проти України»).
Умовами за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи є:1)відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури її ідентифікації;2)неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Відповідно до положень ст.ст. 9, 29 Загальної декларації прав людини ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.
Так, правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Згідно з ч. 2 ст. 14 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Частина 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачає, що іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Відповідно до ст. 30 цього Закону, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Таким чином, відповідно до змісту наведених норм примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обов'язкові обставини, а саме прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення та ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
При цьому суд зазначає, що обов'язковість попереднього прийняття уповноваженим органом державної влади України рішення про примусове повернення має на меті, зокрема, надання особі, щодо якої таке прийнято, строку та можливості добровільно покинути територію України. А факт ухилення від виїзду після прийняття цього рішення може бути встановлено та підтверджено лише після закінчення строку, наданого іноземцю чи особі без громадянства.
У зв'язку із зазначеним вище суд приходить до висновку, що після затримання відповідача позивачем не приймалося рішення про його примусове видворення із наданням строку добровільного виконання цього рішення в порядку ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Таким чином позивачем не дотримано встановленого законодавством порядку видворення іноземців і осіб без громадянства з території України.
Більше того, особа в будь-якому разі не підлягає видворенню, якщо підпадає під дію Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та під захист ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до якої іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров'ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Громадянин ОСОБА_8 є громадянином Народної Республіки Бангладеш. На теперішній час в країні громадянського походження відповідача триває збройний конфлікт, систематично порушуються права людини, що в подальшому слугувало підставою її вимушеного виїзду з країни походження.
Водночас згідно пункту 196 настанови з процедур і критеріїв визначення статусу біженця УВКБ ООН, загальний правовий принцип полягає в тому, що обов'язок надавати докази лежить на особі, яка подає клопотання, що заявник не в змозі підкріпити свою заяву документальними або іншими доказами, і випадки, коли особа, яка подала клопотання, може надати докази на підтвердження своєї заяви, є швидше винятком, аніж правилом. У більшості випадків особа, яка рятується від переслідування, приїжджає в країну в тяжкому становищі і дуже часто навіть без особистих документів. Таким чином, хоча обов'язок надавати докази лежить на заявникові, задача встановлення та опрацювання відповідних фактів вирішується спільно з перевіряючою особою. У деяких випадках саме уповноваженій особі доводиться використовувати засоби, які є у її розпорядженні, аби зібрати всі необхідні докази, що підтверджують клопотання. Однак навіть цей незалежний пошук не завжди може увінчатися успіхом, і можуть бути заяви, які неможливо підтвердити доказами. В таких випадках, якщо викладене заявником здається правдоподібним, то перевіряючи особа повинна витлумачити сумніви на користь прохача, якщо немає вагомих причин вважати зворотне.
Хоча в даній справі відповідачем ще не подавалась заява про надання статусу біженця, суд вважає можливим застосування вищевказаного положення настанови УВКБ ООН з огляду на близькість цих правовідносин за своєю правовою природою.
Відповідно до п. 26 постанови пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворені за межі України з підстав та в порядку, що визначені ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ст. 13 Закону України «Про імміграцію».
Примусове видворення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
В свою чергу, у рішеннях Європейського Суду з прав людини у справах «Вітольд Літва проти Польщі», «Рахімі проти Греції» затримання особи є таким серйозним запобіжним заходом, застосування якого є виправданим лише в ситуації, коли інші, менш жорсткі заходи, були розглянуті і визнані недостатніми для захисту індивідуальних чи суспільних інтересів, що могли б виправдати утримання особи під вартою. Позбавлення свободи повинно не тільки здійснюватись у відповідності до національного законодавства, але й повинно бути необхідним в конкретних обставинах.
Відповідно до п. 113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» заява № 22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п. 1 (f)Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п. 1 (f).
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З огляду на наведене, виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що у даному випадку громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_8 не може бути примусово видворений за межі України, оскільки наявні обставини, які перешкоджають його примусовому видворенню до країни походження Народної Республіки Бангладеш, та враховуючи те, що позивачем не дотримано встановленого законодавством порядку видворення іноземців і осіб без громадянства з території України, суд приходить до висновку про необхідність відмови у задоволенні позову в повному обсязі.
На підставі викладеного, керуючись Законами України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012р. №353/271/150 «Про затвердження Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», статтями 2, 77, 241-246, 250, 251, 255, 288, 295, 297 КАС України, суд,
У задоволенні адміністративного позову за адміністративним позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області в особі Васильківського районного відділу ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_8 про затримання з метою ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України строком на шість місяців та примусове видворення за межі України - відмовити.
Рішення може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду через Васильківський міськрайонний суд Київської області шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.
Повний текст рішення виготовлено 21.03.2019 року.
Суддя Г.М. Лебідь - Гавенко