25 березня 2019 року Чернігів Справа № 620/227/19
Чернігівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Скалозуба Ю.О., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників адміністративну справу
за позовомОСОБА_1
доОперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 "
провизнання протиправним та скасування наказу,
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » про визнання протиправним та скасування пункту 4 наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 11.12.2018 № 819 «Про результати службового розслідування».
Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що в ході перевірки питання законності нарахування військовослужбовцям грошової винагороди за безпосередню участь в АТО було з'ясовано, що одному військовослужбовцю військової частини нарахована та виплачена винагорода за безпосередню участь в АТО з липня 2017 року по березень 2018 року без відповідних документів, які б підтверджували фактичні періоди перебування у складі сил та засобів АТО (дані прибуття та дати вибуття). З такими висновками позивач не погоджується, оскільки в ході проведення аудиту ним було надане пояснення, що виплата здійснювалась відповідно до довідок командира військової частини НОМЕР_1 та наказу командира ОТУ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 06.08.2017 № 215 і що до перевірки він не наданий у зв'язку з тим, що солдат ОСОБА_2 виключений зі списків особового складу і документи було віддано йому на руки. Крім цього у наказі не має жодних посилань про перевірку фактичного перебування військовослужбовця в зоні проведення АТО та перевірку фактичного існування документів, які є підтвердженням його залучення до сил та засобів АТО, натомість є посилання лише на текст аудиторського звіту №234/1/31/35 про ненадання для перевірки під час аудиту документів. Належних доказів безпідставного включення солдата до наказів командира військової частини НОМЕР_2 в наказі не наведено. На противагу позивач зазначає, що солдат ОСОБА_2 на час складання наказів командира військової частини НОМЕР_2 про виплату винагороди за участь в АТО був залучений до складу сил та засобів АТО, що підтверджується копією архівного витягу від 11.10.2018 № 322, який спростовує наявність порушення вимог розділу II наказу МО України від 10.02.2016 №67 та є доказом залучення вищезазначеного військовослужбовця до складу сил та засобів АТО. Тобто при підготовці наказів про виплату винагороди за участь в АТО документ, який підтверджує залучення солдата ОСОБА_2 до складу сил та засобів АТО був в наявності.
Відповідачем надіслано на адресу суду відзив на позов, в якому зазначено, що оскаржуваний наказ № 819 від 11.12.2018 виданий на підставі та відповідно до вимог наказу Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 13.12.2017 за №1503/31371, чинного з 06.02.2018 року. Було надано запити на командира військової частини НОМЕР_1 від 03.10.2018 року №486/фс та директора Галузевого державного архіву Міністерства оборони України від 11.10.2018 №322. На час проведення службового розслідування відповіді були відсутні, а отже до отримання яких нарахування та виплата винагороди АТО здійснюватися не могла без відповідних підтверджуючих документів.
Позивач направив відповідь на відзив, в якій зазначає, що ним були надані пояснення під час аудиту, у яких зазначено, що виплата за участь в АТО здійснена на підставі довідок командира військової частини НОМЕР_1 та наказу ОТУ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 06.08.2017 № 215, і що на момент складання наказів вони були в наявності, однак дані пояснення відповідачем не взяті до уваги. Отриманий же архівний витяг Галузевого державного архіву МО України від 28.12.2018 №179/1/18450 тільки підтверджує правдивість пояснень позивача та відсутність порушень з його боку, в тому числі й зазначених в оскаржуваному наказі вимог нормативно - правових документів.
Ухвалою Чернігівського окружного адміністративного суду від 25.01.2019 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
Дослідивши матеріали справи, надані сторонами докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, суд зазначає таке.
ОСОБА_1 з 18.08.2016 по теперішній час проходить службу у військовій частині НОМЕР_2 на посаді помічника начальника штабу з кадрів та стройової частини, що підтверджується довідкою військової частини НОМЕР_2 (а.с. 28).
З огляду на матеріали справи у військовій частині НОМЕР_2 , в якій ОСОБА_1 проходить військову службу Північно-східним територіальним управлінням внутрішнього аудиту було проведено внутрішній фінансовий аудит та аудит відповідності фінансово-господарської діяльності військової частини НОМЕР_2 за період з 01.04.2017 по 31.08.2018, за результатами якого складено Аудиторський звіт від 11.10.2018 №234/1/31/35 (а.с. 14-25).
У зазначеному висновку внесені пропозиції командиру військової частини НОМЕР_2 серед іншого в термін до 12 листопада 2018 року прийняти рішення щодо встановленого ризику переплати винагороди за участь в АТО (з нарахуваннями) на загальну суму 41683, 88 грн.
На підставі наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 23.11.2018 року № 776 «Про призначення службового розслідування» в оперативному командуванні «Північ» проведено службове розслідування з метою прийняття рішення за результатами проведення внутрішнього аудиту військової частини НОМЕР_2 та з'ясування причин та умов, що призвели до втрат і нестач матеріальних засобів.
За результатами проведеного розслідування видано наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 11.12.2018 № 819 «Про результати проведення службового розслідування», відповідно до п. 4 якого ОСОБА_1 було оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді догани (а.с. 7-13).
Вважаючи пункт 4 наказу відповідача протиправним ОСОБА_1 звернувся до суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд враховує таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Питання відповідальності військовослужбовців врегульовано Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» (далі - Статут внутрішньої служби Збройних Сил України).
Так, згідно зі статтями 26 та 27 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом. Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення.
Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов'язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов'язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів) визначає Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого Наказом Міністерства оборони України 21.11.2017 № 608 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 р. за № 1503/31371 (надалі - Порядок № 608).
Так, відповідно до п. 1 Розділу 4 Порядку № 608 особи, які проводять службове розслідування, зобов'язані:
дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об'єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення;
виявляти (з'ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом'якшують або обтяжують відповідальність правопорушника;
розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.
У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.
Пункт 3 Розділу 4 Порядку № 608 встановлює, що військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право:
знати підстави проведення службового розслідування;
бути ознайомленим про свої права та обов'язки під час проведення службового розслідування;
відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом;
давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення;
порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації;
висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять;
ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником);
оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.
Отже, із зазначеного вище слід зробити висновок, що особа, стосовно якої проводиться службове розслідування має право насамперед знати щодо проведення службового розслідування, позаяк інші свої права останнім не зможе бути реалізовано, тобто не знаючи про проведення щодо нього службового розслідування, військовослужбовець не зможе надавати пояснення стосовно порушених службовому розслідуванні питань, заявляти клопотання про витребування та долучення нових документів.
Таким чином, суд дійшов висновку про порушення відповідачем прав військовослужбовця не ознайомивши останнього з наказом про призначення службового розслідування.
Пункт 3 Розділу 5 Порядку № 608 передбачає, що в описовій частині акта службового розслідування зазначаються, зокрема:
неправомірні дії військовослужбовця;
зв'язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов'язків військової служби (якщо такий є);
вина військовослужбовця;
причинний зв'язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась;
вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено;
причини та умови, що сприяли правопорушенню;
заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.
З огляду на аудиторський звіт від 11.10.2018, в останньому зазначено «одному військовослужбовцю військової частини нарахована та виплачена винагорода за безпосередню участь в АТО з липня 2017 року по березень 2018 року без відповідних документів, які б підтверджували фактичні періоди перебування у складі сил та засобів АТО (дані прибуття та дати вибуття). У військовій частині в наявності лише довідки-підтвердження виконання військовослужбовцем завдань на глибині ротних опорних пунктів за період з 30 липня 2017 року по 31 жовтня 2017 року, що не дало змоги визначити фактичний період перебування військовослужбовця в АТО. При цьому, накази на виплату вищевказаної винагороди, командиром військової частини НОМЕР_2 видавались щомісячно.
Зазначене вище порушення призвело до ризиків незаконних витрат коштів за 2017-2018 роки на загальну суму 41683,88 грн, а саме ризики переплати винагороди за АТО на суму 29774,20 грн, податку з доходів фізичних осіб на суму 5359,36 грн та єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування на суму 6550,32 грн».
Водночас суд звертає увагу, що в ході проведеного аудиту, командиром військової частини НОМЕР_2 направлено запит від 03.10.2018 № 486 на адресу командира військової частини НОМЕР_1 з проханням надати на адресу військової частини НОМЕР_2 інформацію та підтверджуючі документи про залучення старшого солдата ОСОБА_2 до проведення АТО. Станом на момент завершення аудиту, відповідь не надходила.
Крім того, в пункті 7 Розділу 3.2 Аудиторського звіту містить пропозицію в термін до 12.11.2018 прийняти рішення щодо встановленого ризику переплати винагороди за участь в АТО на загальну суму 41683,88 грн.
Згідно п. 1 Розділу 6 Порядку № 608 за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.
В свою чергу, в наказі про результати службового розслідування відсутні будь-які посилання на підтверджуючі документи, що досліджувались під час проведення службового розслідування, не зазначено чи було отримано відповідь на запит, який зроблено під час проведення аудиту.
Суд звертає увагу на те, що під час проведення аудиту позивачем були надані письмові пояснення, в яких останнім чітко зазначено, що виплата здійснювалась відповідно до довідок командира військової частини НОМЕР_1 та наказу командира ОТУ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 06.08.2017 № 215 і що до перевірки він не наданий у зв'язку з тим, що солдат ОСОБА_2 , виключений зі списків особового складу (а.с. 25).
Проте, вказані вище письмові пояснення відповідачем не взяті до уваги та прийнято наказ щодо притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за відсутності підтверджуючих доказів його вини, ґрунтуючись на припущеннях, формально процитувавши викладені висновки проведеного напередодні аудиту у військовій частині НОМЕР_2 .
Водночас, як свідчать матеріали справи 11.01.2019 військовою частиною НОМЕР_2 отримано архівний витяг, в якому зазначено, в наказі командира ОТУ «Донецьк» від 06.08.2017 № 215 значиться: вважати таким, що прибув до складу сил та засобів ОТУ «Донецьк», який залучається та бере безпосередню участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, для виконання службових (бойових) завдань військовослужбовця військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_2 , на підставі витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 29.07.2017 № 29 (а.с. 27).
Тобто, вказане свідчить про наявність наказу від 06.08.2017 № 215 що підтверджує перебування в зоні АТО військовослужбовця ОСОБА_2 , що в свою чергу, вказує на передчасність висновків відповідача та відсутності в діях ОСОБА_1 ознак правопорушення.
Слід також звернути увагу на посилання відповідача на порушення ОСОБА_1 , під час видання наказів про нарахування винагороди за участь в АТО без наявних підтверджуючих документів, вимог розділу II наказу МОУ від 10.02.2018 № 67, оскільки як зазначено в довідці-розрахунку ризиків переплат винагороди за безпосередню участь в АТО, періоди за які встановлені ризики є: липень-жовтень 2017 року, тобто періоди, що передували прийняттю наказу, на порушення якого відповідач посилається.
Згідно зі статтею 58 Конституції України Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Частиною другою статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У свою чергу статтею 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Суд погоджується з позицією позивача про недоведеність належними доказами протиправних дій позивача та, відповідно, наявності підстав для покладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді догани.
Зважаючи на відсутність будь-яких належних і допустимих у силу вимог закону доказів протиправної поведінки позивача та зазначені вище обставини, суд констатує, що командувач військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », видаючи наказ від 11.12.2018 № 819 діяв необґрунтовано та з порушенням вимог закону.
Отже, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову та з обраним способом захисту порушених указаним протиправним рішенням відповідача прав позивача.
Враховуючи ст. 139 КАС України, судові витрати відшкодуванню не підлягають, оскільки вони не були понесені позивачем.
Керуючись статтями 139, 227, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Позов задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати пункт 4 наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 11.12.2018 № 819 «Про результати службового розслідування».
Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII “Перехідні положення” Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Позивач: ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 .
Відповідач: Оперативне командування "Північ", вул. Шевченка, 57, м. Чернігів, 14030, код ЄДРПОУ 26616313.
Дата складення повного рішення суду - 25.03.2019.
Суддя Ю. О. Скалозуб