61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.: (057) 702-07-99, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua
іменем України
18.03.2019 Справа № 905/1961/18
Господарський суд Донецької області у складі судді Величко Н.В.
при секретарі судового засідання Хадієвій М.Ф.
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали
за позовом: Керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області (адреса: Донецька область, м. Волноваха, вул. Героїв 51 ОМБР, 4) в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (код ЄДРПОУ 40477689, адреса: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2),
до відповідача 1: Хлібодарівської сільської ради Волноваського району Донецької області (код ЄДРПОУ 03331393, адреса: 85766, Донецька область, Волноваський район, с.Хлібодарівка, вул. Центральна, 17),
відповідача 2: Фізичної особи-підприємця Яковенка Вадима Федоровича (код ЄДРПОУ 02503710470, адреса: АДРЕСА_1)
про: визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору, -
за участю представників сторін:
від прокуратури: Хряк О.О. - службове посвідчення;
від позивача: не з'явився;
від відповідача 1: не з'явився;
від відповідача 2: Сарбаш О.О. - за ордером та свідоцтвом;
Яковенко В.Ф. - особисто за паспортом;
у присутності вільного слухача: ОСОБА_4 - за паспортом, -
Керівник Волноваської місцевої прокуратури Донецької області звернувся до господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України з позовом до Хлібодарівської сільської ради Волноваського району Донецької області та Фізичної особи-підприємця Яковенка Вадима Федоровича про:
- визнання недійсним рішення тендерного комітету Хлібодарівської сільської ради (ЄДРПОУ 03331393) про визнання переможцем Фізичної особи-підприємця Яковенка Вадима Федоровича (ЄДРПОУ НОМЕР_1), оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 47 від 30.08.2018;
- визнання недійсним укладеного за результатом відкритих торгів між Хлібодарівською сільською радою (ЄДРПОУ 03331393) та Фізичною особою-підприємцем Яковенко Вадимом Федоровичем (ЄДРПОУ НОМЕР_1) договору підряду від 14.09.2018 № 40 на суму 4.467.232,00 грн. та припинити його на майбутнє.
Позовні вимоги мотивовані порушенням законодавства, що регулює проведення закупівель (ст. ст. 3, 5, 17, 28, 35, 36 Закону України "Про публічні закупівлі"). Зокрема, прокурор зазначає, що фізична особа-підприємець Яковенко Вадим Федорович (надалі за текстом - ФОП Яковенко В.Ф.) не надавши у складі тендерної пропозиції: інформаційний лист про те, що він не є платником ПДВ; інформації про наявність бульдозеру у власності чи в оренді; калькуляцію вартості матеріальних ресурсів, виготовлених власними силами або довідку у довільній формі про те, що учасник не виготовляє матеріальні ресурси; довідки про застосування заходів із захисту довкілля: довідок у довільній формі про дотримання норм чинного законодавства, зокрема: Закону України «Про санкції», Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», Указу Президента України від 15.05.2017 № 133/2017 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28 квітня 2017 «Про застосування персональних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)»», Постанови КМУ від 07.11.2014 № 595 «Деякі питання фінансування бюджетних установ, здійснення соціальних виплат населенню та надання фінансової підтримки окремим підприємствам і організаціям Донецької та Луганської областей», Постанови КМУ від 16.12.2015 № 1035 «Про обмеження поставок окремих товарів (робіт, послуг) з тимчасово окупованої території на іншу територію України та/або з іншої території України на тимчасово окуповану територію», Постанови КМУ від 30.12.2015 № 1147 «Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації», інш.; довідку у довільній формі про погодження з умовами проекту договору Замовника, які є їх невід'ємними частинами, не виконав вимоги передбачені тендерною документацією та статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, учасником у складі тендерної пропозиції встановлено вимогу Замовнику перерахувати йому аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів в рамках п.19 Постанови КМУ № 1764 від 27.12.2001, що суперечить умовам проекту договору Замовника, в якому зазначено, що Замовник перераховує учаснику попередню оплату в рамках п.3.2 постанови КМУ № 117 від 23.04.2014. На переконання прокурора, тендерна пропозиція ФОП Яковенко В.Ф. не відповідала кваліфікаційним вимогам тендерної документації, тому мала бути відхилена замовником. З цих підстав вважає, що рішення тендерного комітету від 30.08.2018, оформлене протоколом № 47, прийняте з порушенням основних принципів здійснення закупівель: добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, недискримінації учасників, об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, у зв'язку з чим підлягає визнанню недійсним. Також, оскільки договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та украдається за її результатами, а сама процедура закупівлі проведена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», тому такий договір має бути визнаний недійсним на майбутнє на підставі ст.ст. 203, 215, 236 Цивільного кодексу України.
На підтвердження позовних вимог надано суду: роздруківку відомостей Інтернет-ресурсу Публічні закупівлі PROZORRO (htpps://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-08-02-001901-b), тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Хлібодарівської сільської ради Волноваського району Донецької області (протоколом № 37 від 02.08.2018) з додатками, протокол № 47 від 30.08.2018 засідання тендерного комітету Хлібодарівської сільської ради Волноваського району Донецької області, договір підряду № 40 від 14.09.2018 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти з додатками, відомості ЄДРПОУ стосовно учасників справи, повідомлення в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», наказ Генеральної прокуратури України № 173к від 05.10.2018, копії яких долучено до матеріалів справи.
Ухвалою суду від 26.10.2018 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №905/1961/18; визначено розгляд справи здійснювати у порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 21.11.2018; визначено сторонам строк для вчинення дій процесуального характеру (надання суду відзиву, відповіді на відзив тощо); явка представників сторін у судове засідання визнана не обов'язковою.
19.11.2018 від Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (далі за текстом - позивач, Держаудитслужба) до канцелярії суду надійшли пояснення по суті спору, в яких позовні вимоги прокуратури підтримано у повному обсязі з аналогічних підстав, наведених прокурором.
Крім того, в цих поясненнях Держаудитслужба зазначає, що на підставі п.2 ст.8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управлінням надіслано замовнику лист з рекомендаціями усунути порушення за вказаною процедурою закупівлі від 18.10.2018 № 04-05-31-15-05/6311, у відповідь на яку замовник листом від 23.10.2018 № 366 із додатками відповів, що надані Управлінням рекомендації ним не враховані у зв'язку з тим, що критерієм оцінки визначення переможця є ціна та, що згідно п.4 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення, згідно тендерної пропозиції ФОП Яковенко В.Ф. зобов'язується виконати умови передбачені договором.
Управлінням додатково перевірені викладені у позові факти, за наслідками чого позивач вважає, що учасником не підтверджено кваліфікаційних критеріїв замовника, не підтверджено відсутність обставин для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв'язку з не наданням в складі тендерної пропозиції довідок згідно переліку, тому, на переконання Держаудитслужби, тендерна пропозиція ФОП Яковенко В.Ф. відповідно до умов п.3 Відхилення тендерних пропозицій Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника та вимог п.4 ч.1 ст.30 Закону підлягала відхиленню як така, що не відповідає умовам тендерної документації замовника.
Оскільки відповідачем 1 не був дотриманий порядок проведення закупівлі при визначенні переможцем відповідача 2, що є підставою для визнання судом недійсним рішення тендерного комітету замовника про визнання переможцем відкритих торгів за № UA-2018-08-02-001901-b відповідача 2, і, як наслідок, підставою для визнання недійсним укладеного між відповідачами договору.
На підтвердження таких доводів надано суду: лист Хлібодарівської сільської ради Волноваського району Донецької області від 23.10.2018 № 366, витяг з реєстру платників єдиного податку від 19.01.2018 № 1805073400024, форма «Тендерна пропозиція» № 40 від 03.09.2018 ФОП Яковенко В.Ф., інформація про наявність у учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі № 32 від 20.08.2018, лист від 18.10.2018 № 04-05-31-15-05/6311 про дотримання законодавства у сфері закупівель, копії яких долучено до матеріалів справи.
19.11.2018р. до канцелярії суду від відповідача 1 надійшов відзив №395 від 16.11.18 на позовну заяву, в якому викладено заперечення проти задоволення позовних вимог.
Так, Хлібодарівська сільська рада Волноваського району Донецької області (далі за текстом - Сільрада) вказує на те, що процедура закупівлі шляхом застосування відкритих торгів проводилась на виконання розпорядження голови облдержадміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації Жебрівського П.І. з реалізації пілотного проекту з розбудови Центрів безпеки громадян. За результатами розгляду тендерних пропозицій, тендерна пропозиція учасника ФОП Яковенко В.Ф. визнана такою, що відповідає вимога Тендерної документації, встановленим замовником та відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв'язку з чим учасника - ФОП Яковенко В.Ф. визнано переможцем та прийнято рішення про намір укласти договір. 14.09.2018 між Сільрадою та ФОП Яковенко В.Ф. укладено договір підряду № 40. Докази зазначеного знаходяться у відкритому доступі на порталі PROZORRO (htpps://prozorro.gov.ua/en/tender/UA-2018-08-02-001901-b).
До означеного відзиву додано рішення Хлібодарівської сільської ради Волноваського району Донецької області від 06.11.2015 № VII/1-2 «Про визначення повноважень Хлібодарівського сільського голови), копію якого долучено до матеріалів справи.
19.11.2018р. до канцелярії суду від відповідача 2 надійшов відзив б/н від 15.11.2018 на позовну заяву, в якому викладено заперечення проти задоволення позову.
ФОП Яковенко В.Ф. вказує, що ним на виконання ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» було надано: інформацію про наявність обладнання, інформацію про наявність працівників, досвід виконання аналогічних договорів. Під час наданої тендерної пропозиції ним також було надано замовнику сканований документ - витяг з реєстру платників податків від 19.01.2018, де вказано, що ФОП Яковенко В.Ф. є платником єдиного податку 3 групи без реєстрації ПДВ. Крім того, у складі тендерної пропозиції замовником було надано додаток № 4 де визначено, що технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, де відсутні розцінки на виготовлення металевих або інших конструкцій на буд майданчику, натомість в розділі проекту «конструкції металеві» 06.2018-КМ розробленого ТОВ ТПК «Аркада» на листі 3 в таблиці специфікації металу зазначено, що виробником всіх металевих конструкцій по проекту є завод «Альбатрос» м.Дніпро. При складанні ціни пропозиції ФОП Яковенко В.Ф. сформував ціну згідно існуючих державних норм - ДСТУ-Н Б Д.1.1-1:2013 та ДСТУ-Н Б Д.1.1-4:2013, при цьому згідно п.3.6 ДСТУ-Н Б Д.1.1-1:2013 локальний кошторис є обов'язковим первинним кошторисним документом, який визначає кошторисну вартість будівельних робіт та витрат і складається на підставі обсягів робіт, що визначені при розробленні проектної документації, а підсумкова відомість ресурсів є додатком. Відповідач 2 стверджує, що ним надано у складі тендерної пропозиції всі необхідні відомості та довідки, ця інформація знаходиться на веб-порталі PROZORRO (htpps://prozorro.gov.ua/en/tender/UA-2018-08-02-001901-b), і що його тендерна пропозиція відповідала вимогам тендерної документації, тому відсутні підстави для задоволення позову.
До означеного відзиву додано: паспортні дані та картку платників податків, свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи - підприємця, витяг з реєстру платників єдиного податку, інформаційні довідки № 32 від 20.08.2018 про наявність у учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, № 38 від 20.08.2018 про наявність досвіду, № 33 від 20.08.2018 щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, договір № 15 від 25.07.2018, лист-згоду № 37 від 20.08.2018, дозвіл Головного управління Держпраці у Донецькій області № 1443.16.14 від 17.08.2016, локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-2, Форму «Тендерна пропозиція» від 03.09.2018 № 40, ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 29.06.2017 № 27-Л, копії яких долучено до матеріалів справи.
27.11.2018 від прокуратури через канцелярію суду отримано відзив №05 - 81 - 8510вих18 від 21.11.2018 на відзив (в порядку ст.166 ГПК України), в якому викладено заперечення проти доводів відповідачів; наполягає на задоволенні позовних вимог.
27.11.2018 від позивача через канцелярію суду отримано відповідь б/н від 23.11.2018 на відзиви відповідачів, в якій викладено заперечення проти доводів відповідачів; наполягає на задоволенні позовних вимог прокурора. Додатково зазначає, що документи передбачені тендерною документацію, не були завантажені в систему на етапі подачі пропозиції, відповідні пояснення відповідачем 2 також не були надані, отже подана тендерна пропозиція учасника ФОП Яковенко В.Ф. не відповідає умовам затвердженої тендерної документації замовника, тому така пропозиція мала бути відхилена.
Підготовче засідання відкладалось на 17.12.2018, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів - до 26.01.2019 та відкладено на 22.01.2019.
Ухвалою від 22.01.2019 закрито підготовче провадження у справі №905/1961/18, призначено розгляд справи по суті на 21.02.2019.
21.02.2019 розпочато розгляд справи по суті: надано вступне слово присутнім учасникам справи та досліджено докази; оголошено перерву до 18.03.2019.
В судовому засіданні, що відбулось 18.03.2019, прокурор підтримав позовні вимоги у повному обсязі; представник відповідача 2 підтримав заперечення проти задоволення позову.
Східний офіс Держаудитслужби та відповідач 1 своїх представників не направили, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені у встановленому порядку.
Зважаючи на встановлений нормами процесуального законодавства строк вирішення справи по суті, а також те, що явка уповноважених представників сторін у судове засідання обов'язковою не визнавалась, тому суд розглядає справу без присутності представників позивача та відповідача 1 за наявними матеріалами.
Суд враховує, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який, відповідно до пункту 3 частини 1 статті 129 Конституції України, є однією із засад правосуддя.
Таким законом є Закон України "Про прокуратуру", відповідно до ч.ч.3 ст. 23 якого прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.
Порядок участі у судовому процесі органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, визначений в ст. 53 Господарського процесуального кодексу України. Згідно з частинами 3-5 названої статті у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
При цьому, слід зазначити, що Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.
У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 №1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.
Відтак, тлумачення п.3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п.3 ч.2 ст.129 Конституції України).
З огляду на викладене можна дійти висновку, що наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.
Крім того, як вже було зазначено вище, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб'єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч.ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").
Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб'єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від суб'єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
Як вбачається з матеріалів справи, спір у справі стосується встановлення дотримання процедури закупівлі робіт з будівництва «Центру безпеки громадян» та благоустрій території, розташований за адресою: 85766, Донецька область, Волноваський район, с. Хлібодарівка, вул. Шкільна, 13, код ДК 021:2015: 45210000-2, та питання щодо дійсності договору, укладеного за результатами проведення процедури закупівель.
Відповідно до ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноваженим органом та органом оскарження у сфері публічних закупівель виступає Антимонопольний комітет України.
При цьому, хоча Антимонопольний комітет України є органом, який забезпечує захист економічної конкуренції, але ані Законом України «Про публічні закупівлі», ані Законом України «Про Антимонопольний комітет України» названий орган не уповноважено здійснювати захист інтересів держави у випадку невідповідності проведених процедур закупівлі за бюджетні кошти вимогам законодавства України у судовому порядку.
Як вбачається з позовної заяви, необхідність здійснення представництва законних інтересів держави у суді прокуратура обґрунтовує тим, що згідно зі ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" та Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення перевірки та моніторингу державних закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі. Однак, згідно з інформацією електронної системи закупівель на сайті «Prozorro», позивач, який є міжрегіональним територіальним органом Держаудитслужби, як протягом процедури закупівлі, так і на час звернення прокурора із позовною заявою в електронній системі відсутня інформація про початок моніторингу оскаржуваної процедури закупівлі, висновок про результати моніторингу закупівлі не оприлюднено, у зв'язку з чим прокуратурою здійснюється представництво в суді інтересів держави в особі позивача через порушення інтересів держави, що виражається в порушенні норм законодавства під час проведення тендерних процедур, неналежного здійснення позивачем своїх обов'язків щодо контролю за дотриманням законодавства про закупівлі та відсутність державного фінансового контролю з цих питань.
Прокуратура зазначає про те, що в результаті протиправних дій відповідачів було порушено принципи здійснення публічних закупівель, передбачених в ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», порядок укладення договорів за результатами проведених закупівель та інтереси держави.
Судом досліджено та встановлено, що у матеріалах справи наявні докази дотримання прокурором ч.4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб'єкта владних повноважень про звернення з даним позовом до суду, а саме: лист №05-81-7479вих18 від 16.10.2018, адресований Східному офісу Держаудитслужби, в якому позивач повідомлявся про те, що прокуратурою буде подано позовну заяву в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби до Хлібодарівської сільської ради Волноваського району Донецької області та ФОП Яковенка Вадима Федоровича про визнання недійсними результатів проведення процедури закупівлі, оформлених протоколом № 47 від 30.08.2018, щодо закупівлі робіт з будівництва «Центру безпеки громадян» та благоустрій території, розташований за адресою: 85766, Донецька область, Волноваський район, с. Хлібодарівка, вул. Шкільна, 13, код ДК 021:2015: 45210000-2, та визнання недійсним договору підряду № 40 від 14.09.2018.
Відтак, надавши оцінку наявним у справі доказам та перевіривши обґрунтованість наведених прокурором доводів в обґрунтування підстав для звернення його з позовом у даній справі для захисту інтересів держави, суд встановив, що з огляду на предмет та підстави заявленого позову, прокуратурою належним чином обґрунтовано, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту та визначені законом підстави для звернення до суду прокурора.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників прокуратури та відповідача 2, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні вимог з огляду на наступне:
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
За змістом п.30 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до абз. 4 ст. 2 цього Закону, під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавання послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
Відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відповідно до ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом. Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.
Згідно зі ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі», розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі. Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.
Статтею 28 цього Закону встановлено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
Зокрема, критеріями оцінки є, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.
До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.
У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.
Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.
Як вбачається з матеріалів справи, на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" тендерним комітетом Хлібодарівської сільської ради Волноваського району Донецької області розміщено оголошено про проведення відкритих торгів за № UA-2018-08-02-001901-b, предмет закупівлі: будівництво «Центру безпеки громадян» та благоустрій території, розташований за адресою: 85766, Донецька область, Волноваський район, с. Хлібодарівка, вул. Шкільна, 13; код ДК 021:2015: 45210000-2 - будівництво будівель з бюджетнимим призначенням за кошторисом або очікуваною вартістю предмета закупівлі у розмірі 4.720.220,40 грн. (чотири мільйони сімсот двадцять тисяч двісті двадцять гривень 40 коп.); вид тендерного забезпечення - електронна гарантія; сума тендерного забезпечення - 23000,00 UAH (двадцять три тисячі гривень); строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 20 грудня 2018; кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 21 серпня 2018 об 12-00 год.; початок аукціону - 22 серпня 2018 об 11-22 год.
Згідно з даними реєстру отриманих тендерних пропозицій, що оприлюдено в системі електронних закупівель за адресою.prozzoro.gov.ua, на участь у процедурі закупівель подано 3 тендерні пропозиції:
- тендерна пропозиція ТОВ "АНТАРЕС", з кінцевою ціною пропозиції 4.720.220,00 грн. (чотири мільйони сімсот двадцять тисяч двісті двадцять гривень);
- тендерна пропозиція ТОВ "Трансазовбуд", з кінцевою ціною пропозиції 4.504.000,00 грн. (чотири мільйони п'ятсот чотири тисячі гривень);
- ФОП Яковенко В.Ф., з кінцевою ціною пропозиції 4.467.232,00 грн. (чотири мільйони чотириста шістдесят сім тисяч двісті тридцять дві гривні).
За результатами проведення процедури закупівлі рішенням тендерного комітету, оформленого протоколом тендерного комітету № 47 від 30.08.2018р., визнано переможцем торгів найбільше економічно вигідну пропозицію ФОП Яковенко В.Ф. (що оприлюднений в системі електронних закупівель за адресою www.prozzoro.gov.ua).
14.09.2018р. між Сільрадою (замовник) та ФОП Яковенко В.Ф. (підрядник) укладено Договір підряду № 40 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти (далі за текстом - Договір).
Згідно з умовами розділу 1 Договору сторонами погоджено, що предметом договору є роботи по об'єкту, а саме: ДК 021:2015 код 45210000-2 - Будівництво будівель «Будівництво «Центру безпеки громадян» та благоустрій території, розташований за адресою: 85766, Донецька область, Волноваський район, с. Хлібодарівка, вул. Шкільна, 13» ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013.
Підрядник розпочинає виконання робіт після підписання договору з моменту реєстрації повідомлення про початок реконструкції і завершує виконання робіт у відповідності до затвердженого календарного графіку виконання робіт, але не пізніше 20.12.2018 року (п.1.4 Договору).
Обсяги робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансуванняґ видатків (п.1.5 Договору).
У п.2.1 Договору сторони визначили, що ціна договору тверда, визначається на підставі Додатка № 1, який є невід'ємною частиною договору і складає 4.467.232,00 грн. (чотири мільйони чотириста шістдесят сім тисяч двісті тридцять дві гривні) без урахування ПДВ.
У разі зростання після укладення цього Договору цін на ресурси, матеріали, обладнання та послуги, обов'язок з забезпечення якими покладено на підрядника, ціна за цим Договором перегляду та/або коригуванню не підлягає (п.2.3 Договору).
Фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів субвенції з місцевого бюджету через розрахунковий рахунок замовника, відкритий в ГУ ДКСУ у Донецькій області згідно Плану фінансування будівництва (Додаток 2) у розмірі 30% на придбання і постачання необхідних для виконання робіт, матеріалів, конструкцій, виробів від суми, указаної в п.2.1 цього Договору, а саме 1.340.169,60 грн. (один мільйон триста сорок тисяч сто шістдесят девять гривень 60 коп.) без урахування ПДВ, від обсягу фінансування поточного року, на підставі рахунку підрядника протягом 5 календарних днів, за умови наявності фінансування. Підрядник зобов'язується використати одержаний аванс у строк до трьох місяців з дня перерахування авансу, після його одержання. Підрядник підтверджує використання коштів отриманого авансу актами виконанх підрядних робіт, складених за формою КБ-2в і довідками про вартість виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ-3 (п.3.1 Договору).
Строки виконання робіт встановлюються відповідно до календарного графіку, який є невід'ємною частиною цього договору (Додаток № 3), та умовами договору, але не пізніше 20.12.2018 з моменту укладання цього договору (п.4.1 Договору).
Після одержання повідомлення Підрядника про готовність до передачі закінчених робіт Замовник розпочинає їх приймання. Передача закінчених робіт Підрядником і приймання їх Замовником здійснюється у відповідності з чинним порядком і оформляється актом про виконані роботи, в міру виконання робіт. Остаточне приймання виконаних робіт Замовником здійснюється за актом про відсутність претензій до виконаних робіт, який підписується після введення об'єкту в експлуатацію і підтверджує повне та належне виконання Підрядником своїх зобов'язань за договором.День прийняття в експлуатацію закінченого об'єкту узгоджується сторонами попередньо. До дня скликання комісії Підрядник зобов'язаний повністю повернути Замовникові по акту передбачену договором проектну документацію. У випадку виявлення приймальною комісією недоліків виконаних робіт, які перешкоджають прийняттю в експлуатацію закінченого реконструкцією об'єкту, складається дефектний акт та у строк, вказаний у такому дефектному акті (п. п. 9.1, 9.2, 9.10 - 9.12 Договору).
У п.15.1 Договору сторонами обумовлено, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращене не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документального підтвердження об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Зміни до Договору оформлюються у письмовій формі шляхом укладення Додаткової Угоди (п.15.2 Договору).
Згідно з п.17.1 Договору, цей договір набірає чинності з моменту його підписання сторонамиідіє до 31.12.2018. Закінчення строку Договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії Договору (п.17.2 Договору).
Договір № 40 від 14.09.2018 разом з додатками підписано обома сторонами та скріплено їх печатками.
З матеріалів справи вбачається, що у Тендерній документації замовником було визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.
У розділі ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації міститься перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, а саме: 1) тендерну пропозицію (Додаток 1); 2) інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (Додаток 2); 3) інформацію щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (Додаток 3); 4) документальне підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі (згідно Додатку 4); 5) сканована кольорова копія з оригіналу свідоцтва платника ПДВ (або сканована кольорова копія з оригіналу витягу з Реєстру платників податку на додану вартість) - у разі наявності (якщо Учасник є платником ПДВ) або інформаційний лист про те, що Учасник не є платником ПДВ; 6) сканована кольорова копія з оригіналу свідоцтва про сплату єдиного податку (або сканована кольорова копія з оригіналу витягу з Реєстру платників єдиного податку) - у разі наявності (якщо Учасник є платником єдиного податку) або інформаційний лист про те, що Учасник не є платником єдиного податку; 7) сканована кольорова копія з оригіналу довідки/ок з обслуговуючого банку/ів про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами станом на дату, яка повинна бути не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення закупівлі; 8) сканована кольорова копія з оригіналу довідки/ок з обслуговуючого банку/ів про відкриття рахунку/ів станом на дату, яка повинна бути не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення закупівлі; 9) сканована кольорова копія з оригіналу Статуту (зі змінами, у разі наявності) чи іншого установчого документу або надати лист (довідку, інформацію тощо) із зазначенням коду доступу до надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації; 10) документи, які підтверджують статус та повноваження особи на підписання документів тендерної пропозиції та договору за результатами торгів: - у разі підписання пропозиції та договору керівником організації-Учасника - сканована кольорова копія з оригіналу протоколу зборів засновників про призначення директора, президента, голови правління тощо, сканована кольорова копія з оригіналу наказу про призначення керівника або сканована кольорова копія з оригіналу виписки (витягу) із зазначених документів. - у разі підписання документів пропозиції та договору іншою особою - сканована кольорова копія з оригіналу доручення (довіреності) керівника Учасника та сканована кольорова копія з оригіналу наказу (витягу з наказу) про призначення цього керівника на посаду. 11) проект договору підряду, підготовлений у відповідності з Додатком 5, включаючи додатки до нього, підписаний уповноваженою особою учасника; 12) сканована кольорова копія з оригіналу паспорту посадової особи Учасника, яка уповноважена підписувати тендерну пропозицію та договір (або якщо суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа чи фізична особа-підприємець); 13) сканована кольорова копія з оригіналу довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру (реєстраційного номеру облікової картки платника податків) посадової особи Учасника, яка уповноважена підписувати тендерну пропозицію та договір або якщо суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа чи фізична особа-підприємець; 14) скановані кольорові копії з оригіналу ліцензії та інших нормативних документів, необхідних для виконання робіт по предмету закупівлі, якщо отримання зазначених документів на виконання таких робіт передбачено законодавством. Ліцензія повинна бути чинною не менше ніж на строк дії тендерної пропозиції (у разі якщо отримання ліцензії для провадження певного виду діяльності не передбачено чинним законодавством України, учасник надає про це інформаційний лист). 15) сканована(і) кольорова(і) копія(і) з оригіналу(ів) інших дозвільних документів, які повинні бути чинними не менше ніж на строк дії тендерної пропозиції (у разі якщо отримання зазначеного(их) документу(ів) не передбачено чинним законодавством України, учасник надає про це інформаційний лист). 16) лист-згода уповноваженої особи Учасника розповсюдження і доступ до персональних даних згідно з нормами законодавства України (складається особисто уповноваженою особою на підписання тендерної пропозиції та договору, у довільній формі); 17) лист-згода учасника, який гарантує якість робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість експлуатації об'єкта будівництва протягом гарантійного терміну; 18) інші документи та матеріали, які повинні бути оформлені та подані учасниками згідно з цією тендерною документацією.
Переможець торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику через електронну систему закупівель: 1) Додаток 1 до тендерної документації із зазначенням твердої ціни за якою він передбачає здійснити роботи (за результатами аукціону); 2) Уточнені (за результатами аукціону) і підписані уповноваженою особою учасника відповідні розрахунки (Додаток 4) та документальне підтвердження відповідності робіт тендерної документації, а саме: договірну ціну, локальні кошториси (мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням будівельного технологічного процесу), відомість ресурсів, підтверджуючи розрахунки за статтями витрат договірної ціни відповідно до ДСТУ Б.Д.1.1-1: 2013 «Правила визначення вартості будівництва», проект календарного графіку виконання робіт; 3) заповнений та підписаний з боку учасника проект договору, підготовлений у відповідності з Додатком 5 до тендерної документації, включаючи додатки та специфікації до нього, із зазначенням твердої ціни за якою він передбачає здійснити роботи (за результатами аукціону).
Відповідно до таблиці 1 додатку 2 до тендерної документації щодо кваліфікаційних критеріїв, визначено надання учасником наступних документів: інформація про наявність у Учасника торгів власного або орендованого обладнання та матеріально-технічної бази, складена на фірмовому бланку учасника (за наявності) необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, згідно додатку 2.1 до тендерної документації. У разі оренди обладнання та матеріально-технічної бази Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копії відповідних договорів оренди, завірені підписом уповноваженої особи Учасника. Договори оренди повинні бути чинними не менше ніж на термін дії договору підряду на виконання робіт за предметом закупівлі в рамкаї цієї процедури. Довідку щодо наяності працівників відповідної кваліфікації складається в довільній формі та повинна містити наступну інформацію: ПІБ, посада/професія, кваліфікація/спеціальність/розряд, загальний стаж роботи.
Частиною четвертою ст. 38 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.
У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
Матеріали справи та відомості електронної системи публічних закупівель "Prozorro" за закупівлею № UA-2018-08-02-001901-b Інтернет-ресурсу Публічні закупівлі PROZORRO (htpps://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-08-02-001901-b) свідчать, що ФОП Яковенко В.Ф. у складі своєї тендерної пропозиції на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям було подано наступні документи:
- форму «тендерна пропозиція» № 31 від 20.08.2018;
- інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим у Додатку 2 до Тендерної документації, а саме: інформаційну довідку про наявність у Учасника торгів власного або орендованого обладнання та матеріально-технічної бази, складена на фірмовому бланку учасника № 32 від 20.08.2018 та копії відповідних договорів оренди, завірені підписом уповноваженої особи Учасника; Довідку № 33 від 20.08.2018 щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, що містить інформацію про прізвище, ім'я та по батькові працівників, посада/професія, кваліфікація/спеціальність/розряд, загальний стаж роботи, а також документи, що підтверджують відповідну кваліфікацію працівників;
- за критеріями, встановленими у Додатку 3 до Тендерної документації: інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення № 1796787 від 15.08.2018, згідно з якою відомості у цьму Реєстрі щодо Яковенко Вадима Федоровича відсутні; довідку Департаменту інформаційних технологій Міністерства внутрішніх справ України серії ІАА № 0721201, згідно з якою станом на 15.08.2018 Яковенко В.Ф. до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи не погашеної судимості не має та в розшуку не перебуває; довідку № 34 від 20.08.2018 про те, що ФОП Яковенко В.Ф. не має заборгованості із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів);
- щодо відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі (згідно Додатку 4): локальні кошториси на будівельні роботи по складових;
- скановану кольорову копію з оригіналу витягу з Реєстру платників єдиного податку, згідно з якою ФОП Яковенко В.Ф. віднесений до 3 групи платників єдиного податку; скановану кольорову копію з оригіналу довідки від 20.08.2018 з обслуговуючого банку про відсутність заборгованості за кредитами та відсотками; сканована кольорова копія з оригіналу довідки від 20.08.2018 з обслуговуючого банку про відкриття рахунку; сканована кольорова копія з оригіналу Свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи - підприємця серії В01 № 031460; сканована кольорова копія з оригіналу паспорту ФОП Яковенко В.Ф., сканована кольорова копія з оригіналу довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру (реєстраційного номеру облікової картки платника податків) ФОП Яковенко В.Ф.; скановані кольорові копії з оригіналу ліцензії та інших дозвільних документів, необхідних для виконання робіт по предмету закупівлі; першу та останню сторінки проекту договору підряду та додатки до нього, підписані ФОП Яковенко В.Ф.; лист-згода № 36 від 20.08.2018 ФОП Яковенко В.Ф. на обробку, зберігання, використання, поширення та доступ до персональних даних згідно з нормами законодавства України; лист-згода № 37 від 20.08.2018 учасника, який гарантує якість робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість експлуатації об'єкта будівництва протягом гарантійного терміну; сканована кольорова копія з оригіналу банківської гарантії № G0818/1803 на суму 23000,00 грн. з терміном дії до 20.11.2018 включно.
Згідно протоколу № 47 від 30.08.2018 засідання тендерного комітету Хлібодарівської сільської ради Волноваського району Донецької області, замовником встановлено, що найбільш економічно вигідною електронною системою закупівель визначено тендерну пропозицію ФОП Яковенко В.Ф.; згідно п. 1 тендерної пропозиції учасник запропонував виконати роботи по будівництву в термін 3,5 місяця, ФОП Яковенко В.Ф. відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», також не було виявлено підстав для відхилення учасника, зазначених у ст.17 Закону; ФОП Яковенко В.Ф. визнано переможцем відкритих торгів на закупівлю «Будівництво Центру безпеки громадян та благоустрій території, розташований за адресою: 86766, Донецька область, Волноваський район, с. Хлібодарівка, вул. Шкільна, 13» (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) та прийнято рішення про намір укласти з ним договір.
Прокурор вважає, що рішення тендерного комітету та укладений за його наслідками договір суперечать вимогам законодавства, що є причиною звернення з позовом до суду.
Прокурор у позові зазначає, що ФОП Яковенко В.Ф. не надавши у складі тендерної пропозиції: інформаційний лист про те, що він не є платником ПДВ; інформації про наявність бульдозеру у власності чи в оренді; калькуляцію вартості матеріальних ресурсів, виготовлених власними силами або довідку у довільній формі про те, що учасник не виготовляє матеріальні ресурси; довідки про застосування заходів із захисту довкілля: довідок у довільній формі про дотримання норм чинного законодавства, зокрема Закону України «Про санкції», Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», Указу Президента України від 15.05.2017 № 133/2017 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28 квітня 2017 «Про застосування персональних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)»», Постанови КМУ від 07.11.2014 № 595 «Деякі питання фінансування бюджетних установ, здійснення соціальних виплат населенню та надання фінансової підтримки окремим підприємствам і організаціям Донецької та Луганської областей», Постанови КМУ від 16.12.2015 № 1035 «Про обмеження поставок окремих товарів (робіт, послуг) з тимчасово окупованої території на іншу територію України та/або з іншої території України на тимчасово окуповану територію», Постанови КМУ від 30.12.2015 № 1147 «Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації», інш.; довідку у довільній формі про погодження з умовами проекту договору Замовника, які є їх невід'ємними частинами, не виконав вимоги передбачені тендерною документацією та статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Згідно з ч. 4. ст. 16 Закону документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
Суд вважає, що подана ФОП Яковенко В.Ф. тендерна пропозиція відповідала основним (обов'язковим) вимогам тендерної документації замовника та вимогам ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо таких кваліфікаційних критеріїв, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а не надання учасником довідок у довільній формі згідно переліку, на що посилається прокурор, не впливає на результати торгів і таке порушення є формальним, тобто таким, що не потягло за собою завдання збитків.
При цьому до Антимонопольного комітету чи іншого Уповноваженого органу, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, іншими учасниками процедура закупівлі, що розглядається, не оскаржувалась.
Також суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 03 травня 2018 року у справі №922/3393/17, не підлягає задоволенню позов в частині оскарження процедури закупівлі, коли вже настала кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю).
Відтак, в даному спорі позовна вимога визнати недійсним рішення тендерного комітету Замовника, оформленого протоколом № 47 від 30.08.2018 задоволенню не підлягає, оскільки кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю) настала.
Статтею 15 Цивільного кодексу України закріплено право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Способи захисту права встановлені статтею 16 Цивільного кодексу України та статтею 20 Господарського кодексу України.
Крім того, рішенням Конституційного Суду України від 09.07.2002 визначено, що ч.2 ст. 124 Конституції України передбачає право юридичної особи на захист судом своїх прав, встановлює юридичні гарантії їх реалізації, надаючи кожному захищати свої права будь-якими не забороненими законом засобами. Кожна особа має право вільно обирати не заборонений законом засіб захисту прав, у тому числі судовий захист. Суб'єкти правовідносин, у тому числі юридичні особи, у разі виникнення спору можуть звертатися до суду за його вирішенням. Юридичні особи мають право на звернення до суду для захисту своїх прав безпосередньо на підставі Конституції України.
Згідно зі ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Відповідно до ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Таким чином, сторона при зверненні з позовом до господарського суду повинна довести, що її суб'єктивне право порушено, не визнано чи оспорюється, а об'єктом захисту є її охоронюваний законом інтерес.
Доводи прокурора щодо порушення принципів максимальної ефективності та економії, недискримінації учасників, що може призвести до протиправного витрачання бюджетних коштів, унеможливити раціональне та ефективне їх використання, не підтверджено належними доказами та є його припущенням.
Суд зазначає, що зі змісту заявленого позову вбачається, що його подано на захист порушених, на думку прокурора, матеріальних інтересів держави та недотриманні визначеного законодавством принципу максимальної економії та ефективності, а отже задоволенню такого позову мало б передувати доведення прокурором щонайменше приблизної суми збитків понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонами умовах та встановлення їх невигідності для держави.
Втім, під час розгляду справи прокурором не доводилось ні наявність інших потенційних учасників закупівлі, що могли б задовольнити потреби відповідача 1 за менші кошти, ні наявність на ринку, на той час, аналогічних послуг за більш вигідними ціновими пропозиціями взагалі, незважаючи на те, що вказане є невід'ємною частиною для висновку про порушення прав держави, та, відповідно, про можливість задовольнити заявлені у справі вимоги із вказаних підстав.
Окрім цього, укладення договору з порушенням зазначеного принципу не визначається Законом України "Про публічні закупівлі" як правова підстава для визнання такого договору недійсним, а може бути підставою для застосування відповідальності до членів тендерного комітету замовника чи уповноваженої особи, що визначено ст. 38 Закону. За порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально.
Згідно зі ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.
Відповідно до п. 2.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013р. "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними", вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом. При вирішенні спору про визнання правочину недійсним з даної підстави, необхідно встановити у чому конкретно полягає невідповідність (суперечність) вимогам закону даного правочину.
При розгляді справ про визнання правочинів недійсними повинні застосовувати норми матеріального права, якими регулюються відповідні відносини, та на підставі цих норм вирішувати справу. Відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення оспорюваного правочину.
Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою ст. 203 цього кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин), ст. 215 ЦК України.
Відповідно до ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом. При цьому, суд повинен встановити наявність тих обставин з якими закон пов'язує настання певних юридичних наслідків.
Підстави для визнання недійсним договору про закупівлю передбачені статтею 37 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої Договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у звязку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Судом встановлено, що при укладенні договору № 40 від 14.09.2018 вимоги вищезазначених статей не порушено, відповідно, підстави для визнання недійсним оскаржуваного договору відповідно до вимог ст. 37 Закону у суду відсутні.
Посилаючись на інші обставини порушення процедури закупівлі, прокурор не обґрунтував їх негативні наслідки для особи, в інтересах якої останній звернувся, з огляду на що такі обставини не можуть бути оцінені судом як підстава для задоволення позовних вимог, а також не довів порушення прав позивача у справі.
Враховуючи позицію Європейського суду з прав людини у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994. хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, цей обов'язок не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.
Судовий збір у справі покладається у відповідності до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України на прокурора.
Керуючись ст.ст.13, 74, 76, 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
В задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Згідно із ст.241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга відповідно до ст.256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Донецької області (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).
Рішення підписано 25.03.2018.
Суддя Н.В. Величко