вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua
"26" лютого 2019 р. Справа№ 910/7708/17
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Буравльова С.І.
суддів: Власова Ю.Л.
Пашкіної С.А.
секретар Добрицька В.С.
за участю
представників: позивача - Левадний Р.С.
відповідача-1 - Іващенко С.І., Білоножко О.А. Аністратенко О.О.
відповідача-2 - Артемов А.О.
третьої особи на стороні відповідачів: Карпінський С.В.
третьої особи на стороні позивача: Корецький А.В., Заікін О.Г.
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" та Фонду державного майна України
на рішення Господарського суду м. Києва від 07.11.2018 р. (повне рішення складено 19.11.2018 р.)
у справі № 910/7708/17 (суддя - Якименко М.А.)
за позовом Фонду державного майна України
до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ"
2. Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів - Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України"
та за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України
про розірвання договору купівлі-продажу акцій № КПП-582 від 11.03.2011 р., зобов'язання списати кошти та стягнення пені у розмірі 2171169000,00 грн
за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ"
до Фонду державного майна України
про визнання припиненим зобов'язання за договором неможливістю його виконання
У травні 2017 року Фонд державного майна України звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" та Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" про:
- розірвання договору купівлі-продажу пакету акцій відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" за конкурсом № КПП-582 від 11.03.2011 р. у кількості 17376189488 штук простих іменних акцій, що становить 92,791% статутного капіталу товариства, укладеного між Фондом державного майна України та ТОВ "ЕСУ";
- зобов'язання ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" списати з рахунку ТОВ "ЕСУ" пакет акцій Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" у кількості 17376189488 штук простих іменних акцій, що становить 92,791% статутного капіталу товариства на рахунок держави Україна;
- стягнення з ТОВ "ЕСУ" на користь Державного бюджету України пені у розмірі 81900000,00 доларів США, що в перерахунку на національну валюту за офіційним курсом Національного банку України станом на 10.05.2017 р. становить 2171169000,00 грн.
В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що ТОВ "ЕСУ" неналежним чином виконує взяті на себе зобов'язання за договором купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" за конкурсом № КПП-582 від 11.03.2011 р., зокрема відповідачем-1 не внесено інвестицій у визначеному розмірі, не створено та не передано у державну власність виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення (далі ТМСП).
Ухвалою Господарського суду міста Києва № 910/7708/17 від 12.09.2017 р. було залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Публічне акціонерне товариство «Державний ощадний банк України».
Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.10.2017 р. у справі № 910/7708/17 позов задоволено повністю.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 12.12.2017 р. залишено без змін рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2017 р.
Постановою Верховного Суду від 03.07.2018 р. постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.12.2017 р. та рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2017 р. у справі № 910/7708/17 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.07.2018 р. було залучено до участі у справі Державну службу спеціального зв'язку та захисту інформації України в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.
У серпні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" звернулося до Господарського суду міста Києва із зустрічною позовною заявою до Фонду державного майна України про визнання припиненим зобов'язання ТОВ "ЕСУ", викладене в підпункті в) пункту 11.2 договору купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" за конкурсом № КПП-582 від 11.03.2011 р., укладеного між Фондом державного майна України та ТОВ "ЕСУ", в частині забезпечення безоплатної передачі цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв'язку, неможливістю його виконання у зв'язку з обставиною, за яку жодна зі сторін договору не відповідає.
Позовні вимоги зустрічного позову обґрунтовані неможливістю виконання укладеного між сторонами договору у зв'язку з обставиною, за яку жодна зі сторін договору не відповідає, а вказані в протоколі Центральної комісії від 31.05.2016 р. обставини об'єктивно знаходяться поза межами зони відповідальності та впливу обох сторін договору, оскільки стосуються здатності Держспецзв'язку здійснювати гарантований контроль і технічне обслуговування ТМСП, а також забезпечувати її стале функціонування і управління. Крім цього, сторони договору об'єктивно не відповідають за вказані обставини, враховуючи факт підтвердження Центральною комісією відповідності ТМСП Основним технічним вимогам, а також відсутність зауважень за результатами остаточних тестувань та інвентаризації.
Рішенням Господарського суду м. Києва від 07.11.2018 р. у цій справі у задоволенні первісного та зустрічного позову відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення суду в частині відмови у задоволенні зустрічного позову та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову.
Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" мотивована тим, що ними було вжито всіх заходів для забезпечення передачі ТМСП у державну власність. Разом з цим, зважаючи на відсутність формального акту приймання-передачі ТМСП та відмову Центральної комісії в прийманні ТСМП у державну власність, ТОВ «ЕСУ» вважає, що зобов'язання забезпечити безплатну передачу створеної ТМСП у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв'язку повинно бути припинено у зв'язку з неможливістю його виконання.
Фонд державного майна України 13.12.2018 р. також подав апеляційну скаргу на рішення Господарського суду м. Києва від 07.11.2018 р., у якій просить скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове рішення, яким первісний позов задовольнити, а у задоволенні зустрічного позову відмовити.
Обгрунтовуючи свою апеляційну скаргу, Фонд державного майна України посилається на те, що в акті поточної перевірки від 22.12.2014 р. щодо виконання умов укладеного договору купівлі-продажу № КПП-582 від 11.03.2011 р. було встановлено, що інвестиції у розмірі не менше суми, яка є еквівалентом 450000000,00 доларів США не були внесені відповідачем-1, що порушує умови укладеного між сторонами договору.
У поясненнях на апеляційні скарги Державна служба спеціального зв'язку та захисту інформації України посилається на те, що єдиним документом, що засвідчує факт переходу права власності на ТМСП, законодавством встановлений акт передачі-приймання виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення у державну власність. Однак такий акт у матеріалах справи відсутній.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 13.12.2018 р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" у справі № 910/7708/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Власов Ю.Л., Пашкіна С.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" та призначено її до розгляду на 06.02.2019 р.
Відповідно до витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 р. апеляційну скаргу Фонду державного майна України у справі № 910/7708/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Власов Ю.Л., Пашкіна С.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фонду державного майна України та призначено її до розгляду на 06.02.2019 р.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2019 р. у судовому засіданні було оголошено перерву до 26.02.2019 р.
Через канцелярію суду від Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України надійшло клопотання про зобов'язання Фонду державного майна України надати суду докази, а саме: додатки до акту поточної перевірки виконання умов договору купівлі-продажу пакету акцій ВАТ «Укртелеком» від 11.03.2011 р. № КПП-582, який складено та підписано 17.02.2017 р. представниками Фонду державного майна України, ТОВ «ЕСУ» та ПАТ «Укртелеком», ознайомлено представників Служби безпеки України та Адміністрації Держспецзв'язку.
Розглянувши вказане клопотання представника третьої особи на стороні позивача у судовому засіданні, колегія суддів дійшла висновку про відмову в його задоволенні, враховуючи наступне.
Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.
Відповідно до ч. 1 та 3 ст. 80 ГПК України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.
Згідно з 4 ст. 80 ГПК України, якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об'єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.
Частиною 8 статті 80 ГПК України також передбачено, що докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Враховуючи вищенаведені положення процесуального законодавства, апеляційний суд зазначає, що Державна служба спеціального зв'язку та захисту інформації України не була позбавлена можливості у порядку ч. 4 ст. 80 ГПК України письмово та завчасно повідомити суд першої інстанції про неможливість подання у встановлений законом строк доказів, та об'єктивних причини, з яких такі докази не могли бути подані у встановлений строк.
Разом з цим, заявник не надав доказів неможливості подання до суду першої інстанції клопотання про витребування нових доказів з причин, які об'єктивно не залежать від Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України.
Також, відповідно до ст. 81 ГПК України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.
У клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; 5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.
Однак клопотання Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України про витребування доказів, зазначеним вимогам не відповідає.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та третіх осіб, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.
11.03.2011 р. між Фондом державного майна України (далі - продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" (далі - покупець) було укладено договір купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" за конкурсом № КПП-582 (далі - договір купівлі-продажу).
Відповідно до преамбули договору купівлі-продажу продавець за підсумками конкурсу з використанням відкритості пропонування ціни за принципом аукціону з продажу державного пакета акцій ВАТ "Укртелеком" (протокол засідання конкурсної комісії з продажу пакета акцій № 5 від 22.02.2011 року, затверджений Фондом державного майна України від 25.02.2011 року, та наказ Фонду державного майна України від № 266 28.02.2011 року) зобов'язується передати у власність покупцю пакет акцій ВАТ "Укртелеком" (після зміни організаційно-правової форми - ПАТ "Укртелеком"), а покупець зобов'язується сплатити за вказаний пакет акцій ціну пакета акцій, прийняти цей пакет акцій і виконати обов'язки, передбачені договором.
Згідно з п. 1 договору купівлі-продажу його предметом є пакет акцій ВАТ "Укртелеком" кількістю 17376189488 штук простих іменних акцій, випущених у документарній формі, який знерухомлено, що становить 92,791% статутного капіталу, номінальною вартістю однієї акції 0,25 грн та номінальною вартістю пакета акцій 4344047372,00 грн (згідно з уточненим планом розміщення акцій відкритого акціонерного товариства, затвердженим наказом Фонду державного майна України №1405 від 28.09.2010 р.), який за результатами конкурсу продано за 10575100000,00 грн.
Як передбачено п. 5 договору купівлі-продажу, право власності на пакет акцій переходить до покупця від дати сплати повної вартості придбаного пакета акцій.
Відповідно до п. 7 договору купівлі-продажу передача пакета акцій продавцем покупцю здійснюється протягом трьох робочих днів від дати надходження всіх коштів, сплачених за пакет акцій на рахунок продавця, і засвідчується актом приймання-передавання пакета акцій ВАТ, який підписується сторонами договору.
Згідно з п. 11 договору купівлі-продажу покупець зобов'язується виконати фіксовані умови конкурсу, визначені його планом приватизації пакета акцій та Концепцією післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком" (далі - Концепція), яка є невід'ємною частиною договору.
За змістом п. 11.2 договору купівлі-продажу покупець зобов'язаний забезпечити в інноваційно-інвестиційній діяльності товариства, зокрема, створення протягом двох років від дати переходу права власності на пакет акцій товариства, в інтересах функціонування Державної системи урядового зв'язку та відомчих мереж спеціального зв'язку спецспоживачів виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до узгоджених усіма спецспоживачами основних технічних вимог до неї та безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв'язку.
Положеннями п. 6.2 розділу 6 Концепції передбачено, що з метою впровадження цілей післяприватизаційного розвитку та забезпечення ефективності діяльності ВАТ "Укртелеком" в інших напрямах, ТОВ "ЕСУ" планує внесення інвестицій (у вигляді грошових коштів, майна, інтелектуальної власності тощо) впродовж 5 років з моменту набуття права власності на акції ВАТ у розмірі не менше суми, яка є еквівалентом 450000000,00 доларів США. Напрямки внесення інвестицій (мобільний зв'язок, транспортна мережа, технічне переозброєння, цивільне будівництво, проектно-вишукувальні роботи тощо) та відповідні розміри будуть затверджуватись ТОВ "ЕСУ" шляхом складення кошторису інвестицій на кожний рік виходячи з вимог ринку, фінансового стану товариства та корегування планів розвитку на майбутнє.
Згідно з п. 25 договору купівлі-продажу у разі невиконання покупцем зобов'язань за договором продавець має право в установленому законодавством порядку порушити питання про його розірвання та повернення пакета акцій за актом приймання-передавання у державну власність.
Фондом державного майна України було проведено поточну перевірку виконання умов укладеного договору купівлі-продажу за період з 22.12.2014 р. по 11.05.2016 р., за результатами якої було складено акт поточної перевірки виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком" за конкурсом № КПП-582 від 11.03.2011 р. (далі - акт перевірки).
Під час вказаної перевірки Фондом державного майна України було виявлено неналежне виконання покупцем взятих на себе двох умов придбання об'єкту приватизації, а саме:
1) пункту 6.2 розділу 6 Концепції, відповідно до якого з метою впровадження цілей післяприватизаційного розвитку та забезпечення ефективності діяльності ВАТ "Укртелеком" в інших напрямах, ТОВ "ЕСУ" планує внесення інвестицій (у вигляді грошових коштів, майна, інтелектуальної власності тощо) впродовж 5 років з моменту набуття права власності на акції ВАТ у розмірі не менше суми, яка еквівалентом 45000000,00 доларів США;
2) підпункту в) п 11.2 договору, відповідно до якого покупець зобов'язаний забезпечити в інноваційно-інвестиційній діяльності товариства, зокрема, створення протягом двох років від дати переходу права власності на пакет акцій товариства, в інтересах функціонування Державної системи урядового зв'язку та відомчих мереж спеціального зв'язку спецспоживачів виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до узгодженої з усіма спецспоживачами основних технічних вимог до неї та безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв'язку.
Також позивачем за первісним позовом було встановлено, що ТОВ "ЕСУ" виконало всі інші умови придбання об'єкту приватизації, зокрема, виконало вимоги пунктів 1, 2 договору та сплатило Фонду державного майна України вартість акцій у розмірі 1057510000,00 грн, у зв'язку з чим на підставі п. 5 договору ТОВ "ЕСУ" набуло право власності на пакет акцій ВАТ "Укртелеком".
Не погоджуючись із висновками позивача за первісним позовом, ТОВ "ЕСУ" звернулось до Фонду державного майна України із заявою № 25 від 24.02.2017 р. про скасування висновків про невиконання умов договору купівлі-продажу, викладені в акті перевірки, щодо невиконання п. 6.2 "Інвестиційний план" стор. 71 Концепції післяприватизаційного розвитку ПАТ "Укртелеком", яка є невід'ємною частиною договору та щодо невиконання пункту 11.2 в) договору.
Рішенням Комісії з питань оскарження результатів перевірки виконання умов договору купівлі-продажу у державному органі приватизації від 22.03.2017 р. було залишено без змін висновки акту перевірки Фонду державного майна України, про що було складено протокол оскарження результатів перевірки виконання умов договору купівлі-продажу від 22.03.2017 р.
03.04.2017 р. Фонд державного майна України направив на адресу ТОВ "ЕСУ" лист № 10-25-6534, в якому запропонував розірвати договір з огляду на невиконання ТОВ "ЕСУ", як покупцем, умов договору купівлі-продажу та повернути державі пакет акцій ВАТ "Укртелеком" у розмірі 92,791% статутного капіталу товариства та зарахувати їх на рахунок держави.
У відповідь, 28.04.2017 р. ТОВ "ЕСУ" направило на адресу Фонду державного майна України лист № 54, в якому відмовилось прийняти пропозицію Фонду державного майна України щодо розірвання договору.
Спір у справі виник у зв'язку з тим, що відповідач, на думку позивача, не виконує умови укладеного між сторонами договору купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" за конкурсом № КПП-582 від 11.03.2011 р., у зв'язку з чим є правові підстави для розірвання цього договору.
За змістом ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
Як передбачено ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно зі ст. 527 ЦК України боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.
Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (ч. 1 ст. 188 ГК України).
Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).
Згідно зі ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема розірвання договору.
У відповідності до ч. ч. 1. 2 ст. 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.
Статтею 615 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов'язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом. Одностороння відмова від зобов'язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов'язання. Внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов'язання або воно припиняється.
Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).
Відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Як передбачено ч. 5 ст. 27 Закону України "Про приватизацію державного майна", на вимогу однієї із сторін договір купівлі-продажу може бути розірвано або визнано недійсним за рішенням суду в разі невиконання іншою стороною зобов'язань, передбачених договором купівлі-продажу, у визначені строки.
Згідно з ч. 8 ст. 23 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" органи приватизації здійснюють контроль за виконанням покупцем умов договору купівлі-продажу, а у разі їх невиконання застосовують санкції, передбачені чинним законодавством, та можуть у встановленому порядку порушувати питання про розірвання договору.
Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" до договору включаються зобов'язання сторін, які були визначені умовами аукціону, конкурсу чи викупу, відповідальність та правові наслідки їх невиконання.
Як передбачено п. 25 укладеного договору купівлі-продажу, у разі невиконання покупцем зобов'язань за договором продавець має право в установленому законодавством порядку порушити питання про його розірвання та повернення пакета акцій за актом приймання-передавання у державну власність.
Таким чином, підставою для розірвання договору може бути належним чином доведене невиконання виконавцем його зобов'язань, передбачених законом або договором.
Як підставу для розірвання оспорюваного договору позивач за первісним позовом посилається на невиконання відповідачем-1 за первісним позовом п. 6.2 розділу 6 Концепції обов'язку та положення п.п. в) п. 11.2 договору.
Відповідно до п. 6.2 розділу 6 Концепції, яка є невід'ємною частиною договору, з метою впровадження цілей післяприватизаційного розвитку та забезпечення ефективності діяльності ВАТ "Укртелеком" в інших напрямах, ТОВ "ЕСУ" планує внесення інвестицій (у вигляді грошових коштів, майна, інтелектуальної власності тощо) впродовж 5 років з моменту набуття права власності на акції ВАТ у розмірі не менше суми, яка еквівалентом 450000 000,00 доларів США.
Враховуючи вказівки Верховного суду України, викладені в постанові від 03.07.2018 р. у справі № 910/7708/17, суд зазначає, що визначені пунктом 6.2 "Інвестиційний план" Концепції умови щодо внесення інвестицій є обов'язковими до виконання.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про інвестиційну діяльність" інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) та/або досягається соціальний та екологічний ефект. Такими цінностями можуть бути: кошти, цільові банківські вклади, паї, акції та інші цінні папери (крім векселів); рухоме та нерухоме майно (будинки, споруди, устаткування та інші матеріальні цінності); майнові права інтелектуальної власності; сукупність технічних, технологічних, комерційних та інших знань, оформлених у вигляді технічної документації, навиків та виробничого досвіду, необхідних для організації того чи іншого виду виробництва, але незапатентованих ("ноу-хау"); права користування землею, водою, ресурсами, будинками, спорудами, обладнанням, а також інші майнові права; інші цінності. При цьому суб'єктами (інвесторами і учасниками) інвестиційної діяльності можуть бути громадяни і юридичні особи України та іноземних держав, а також держави.
Відповідно до ст. 5 вказаного Закону інвестори - суб'єкти інвестиційної діяльності, які приймають рішення про вкладення власних, позичкових і залучених майнових та інтелектуальних цінностей в об'єкти інвестування. Інвестори можуть виступати в ролі вкладників, кредиторів, покупців, а також виконувати функції будь-якого учасника інвестиційної діяльності.
Об'єктами інвестиційної діяльності можуть бути будь-яке майно, в тому числі основні фонди і оборотні кошти в усіх галузях економіки, цінні папери (крім векселів), цільові грошові вклади, науково-технічна продукція, інтелектуальні цінності, інші об'єкти власності, а також майнові права (ст. 4 Закону України "Про інвестиційну діяльність").
Як передбачено ст. 10 Закону України "Про інвестиційну діяльність", інвестиційна діяльність може здійснюватися за рахунок власних фінансових ресурсів інвестора (прибуток), позичкових фінансових коштів інвестора (облігаційні позики, кредити), залучених фінансових коштів інвестора (наприклад, внесків юридичних осіб).
В розділі 2 Концепції визначено, що стратегія розвитку Укртелекому полягає у забезпеченні постійного зростання на найбільш перспективних ринках послуг швидкісного доступу до Інтернету та мобільного зв'язку.
Відповідно до розділу 3 Концепції зазначені товари, обладнання та послуги необхідні для досягнення запропонованої ТОВ "ЕСУ" стратегії розвитку ПАТ "Укртелеком".
Згідно з п. 6.2 розділу 6 "Інвестиційний план" Концепції, враховуючи всі попередні розділи Концепції, ТОВ "ЕСУ" планує в найближчі 5 років забезпечити виконання відповідних заходів на ринку послуг фіксованого швидкісного Інтернет-доступу, мобільного зв'язку, швидкісного мобільного доступу до Інтернет та на ринку послуг фіксованого телефонного зв'язку, перелік яких наведений у Концепції. З метою впровадження поставлених цілей та забезпечення ефективної діяльності Укртелекому в інших напрямках ТОВ "ЕСУ" планує внесення інвестицій (у вигляді грошових коштів, майна, інтелектуальної власності тощо) впродовж 5 років з моменту набуття права власності на акції ВАТ у розмірі не менше суми, яка є еквівалентом 450000000,00 доларів США.
Отже, будь-які види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються у діяльність ПАТ "Укртелеком" з метою впровадження поставлених у Концепції цілей та забезпечення ефективної діяльності товариства в інших напрямках, зокрема, на придбання визначених розділом 3 Концепції товарів, обладнання та послуг, є інвестиціями для цілей виконання цієї Концепції.
Разом з цим, ні договір купівлі-продажу, ні Концепція не встановлюють спеціальних вимог щодо способу внесення інвестицій та не містять жодних виключень про те, що інвестиції внесені ПАТ "Укртелеком" (а також його дочірнім підприємством ТОВ "Тримоб", що було створено після укладення договору шляхом відокремлення діяльності філії "Утел" (ІЛеї) ПАТ "Укртелеком" у сфері надання послуг мобільного зв'язку за згодою Фонду державного майна України) на цілі, визначені Концепцією, не вважаються інвестиціями.
ПАТ "Укртелеком", а також його Дочірнє підприємство ТОВ "Тримоб", є самостійним господарюючим суб'єктом, а ТОВ "ЕСУ", як акціонер ПАТ "Укртелеком", забезпечує виконання зобов'язань за договором та Концепцією в рамках корпоративних прав (пакету акцій), набутих за договором.
Отже належним виконанням умов щодо внесення інвестицій відповідно до пункту 6.2 розділу 6 Концепції є забезпечення з боку ТОВ "ЕСУ" здійснення ПАТ "Укртелеком" (а також його дочірнім підприємством ТОВ "Тримоб") інвестицій в сферах надання послуг фіксованого Інтернет-доступу, швидкісного мобільного доступу до Інтернет, фіксованого зв'язку, та мобільного зв'язку, в тому числі на цілі та напрямки, визначені у розділах 2 і 6 Концепції, також на товари, роботи і послуги, визначені у розділі 3 Концепції, не менше суми, яка є еквівалентом 450000000,00 доларів США, в результаті чого отримується прибуток (дохід).
На підтвердження виконання пункту 6.2 розділу 6 Концепції ТОВ "ЕСУ" було надано наступні докази: висновок юридичної фірми "Бейкер і Маккензі Сі-Ай-Ес Лімітед" від 12.12.2016 р. щодо положень Концепції післяприватизаційного розвитку ВАТ "Укртелеком", яка є невід'ємною частиною договору № КПП-582 купівлі-продажу відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" за конкурсом від 11.03.2011 р. стосовно "внесення інвестицій" товариством з обмеженою відповідальністю "ЕСУ"; звіт про фактичні результати аудиторської фірми "Бейкер Тіллі Україна", висновок від 27.01.2017 р. № 8793 науково-правової експертизи з питань виконання зобов'язань за договором № КПП-582 купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" за конкурсом від 11.03.2011 р., форми статистичної звітності, інвестиційний звіт, кошториси інвестицій на кожен рік.
Отже доводи Фонду державного майна України про те, що під час проведення перевірки виконання умов укладеного договору у 2016-2017 роках представниками ТОВ "ЕСУ" не надано матеріалів, які б підтверджували внесення інвестицій у передбаченому Концепції розмірі, є необґрунтованими.
Таким чином, ТОВ "ЕСУ" було належним чином виконано умови п. 6.2 розділу 6 Концепції ТОВ "ЕСУ" щодо внесення інвестицій у розмірі не менше суми, яка є еквівалентом 450000000,00 доларів США.
Відповідно до умов підпункту в) пункту 11.2 договору купівлі-продажу покупець зобов'язаний забезпечити в інноваційно-інвестиційній діяльності товариства, зокрема, створення протягом двох років від дати переходу права власності на пакет акцій товариства, в інтересах функціонування Державної системи урядового зв'язку та відомчих мереж спеціального зв'язку спецспоживачів виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до узгоджених усіма спецспоживачами основних технічних вимог до неї та безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв'язку.
Аналогічні зобов'язання покупця містяться в розпорядженні Кабінету Міністрів України від 12.10.2010 р. № 1948-р "Про погодження умов проведення конкурсу з продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком" (далі - Умови).
Згідно з п. 3 вказаних Умов покупець зобов'язаний забезпечити створення протягом двох років від дати переходу прав власності на пакет акцій товариства, в інтересах функціонування Державної системи урядового зв'язку та відомчих мереж спеціального зв'язку спецспоживачів, виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення відповідно до узгоджених усіма споживачами основних технічних вимог до неї та безоплатну передачу цієї мережі у державну власність з віднесенням її до сфери управління Держспецзв'язку.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про телекомунікації" телекомунікаційна мережа - комплекс технічних засобів телекомунікацій та споруд, призначених для маршрутизації, комутації, передавання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних чи інших електромагнітних системах між кінцевим обладнанням. Кінцеве обладнання - обладнання, призначене для з'єднання з пунктом закінчення телекомунікаційної мережі з метою забезпечення доступу до телекомунікаційних послуг.
Належне виконання ТОВ "ЕСУ" обов'язку в частині забезпечення створення виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення (далі - ТМСП) відповідно до основних технічних умов підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, а саме:
1) актом виконання основних технічних вимог до ТМСП та готовності мережі до експлуатації (далі - акт), підписаним комісією в складі представників ПАТ "Укртелеком" (29.04.2013 р.) та Держспецзв'язку (30.04.2013 p.);
2) листами Держспецзв'язку від 19.08.2013 р. № 09/01-3985 та ПАТ "Укртелеком" від 02.09.2013 р. № 6529-901-800000-17 про проведення дослідної експлуатації протягом періоду 3 місяці;
3) актом поточної перевірки виконання умов договору купівлі-продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком" за конкурсом № КПП-582 від 11.03.2011 р. від 22.12.2014 р., у якому Фондом державного майна України встановлено виконання умови про створення ТМСП.
4) протоколом засідання Центральної комісії з передачі-приймання ТМСП у державну власність (далі - Центральна комісія) від 15.04.2016 р., відповідно до умов якого створена ПАТ "Укртелеком" ТМСП відповідає основним технічним вимогам;
5) протоколом засідання Центральної комісії від 31.05.2016 р., в якому констатовано, що ТМСП створена та функціонує.
Стосовно виконання ТОВ "ЕСУ" обов'язку в частині забезпечення безоплатної передачі ТМСП у державну власність судова колегія, з урахуванням вказівок Верховного Суду, зазначає наступне.
Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов'язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов'язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов'язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.
Так, ТОВ "ЕСУ" повідомило Фонд державного майна України про готовність до безоплатної передачі ТМСП у державну власність листом № 11 від 27.03.2014 р.
Розпорядженням Кабінету Міністрів України № 850-р від 17.09.2014 р. "Про передачу у державну власність виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення" Адміністрації Держспецзв'язку доручено визначити механізм безоплатної передачі у державну власність ТМСП та забезпечити до 1 листопада 2014 року її безоплатне прийняття.
На виконання вказаного розпорядження наказом Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України та Фонду державного майна України № 266/739 від 19.05.2015 р. було затверджено Порядок безоплатної передачі у державну власність виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення (далі - Порядок), відповідно до якого встановлено, що цей Порядок визначає механізм безоплатної передачі ТМСП у державну власність.
Відповідно до п. 3 вказаного Порядку виділена телекомунікаційна мережа спеціального призначення - комплекс технічних засобів телекомунікацій, що створений на базі транспортної телекомунікаційної мережі публічного акціонерного товариства "Укртелеком" (далі - ПАТ "Укртелеком") із закриттям доступу до нього з боку телекомунікаційної мережі загального користування та призначений для формування та виділення (розподілу) телекомунікаційного ресурсу через телекомунікаційну мережу доступу до ТМСП в інтересах споживачів послуг ТМСП. Телекомунікаційна мережа доступу до ТМСП - комплекс технічних засобів та споруд телекомунікацій, призначений для розподілу телекомунікаційного трафіку в напрямку мереж спецспоживачів та агрегації трафіку в напрямку ТМСП для подальшого транспортування.
Вбачається, що вищевказаний Порядок затверджено після укладення сторонами оспорюваного договору купівлі-продажу та після того, як ТМСП було створено, тобто на момент укладення договору та створення ТМСП сторони не знали та не могли знати про умови прийняття ТМСП у державну власність.
Обов'язку ТОВ «ЕСУ» забезпечити передачу ТМСП у державну власність кореспондує обов'язок Фонду державного майна України забезпечити прийняття цієї ТМСП у державну власність. Відтак кожна сторона зобов'язана вчинити всі належні від неї дії для виконання цього зобов'язання за укладеним договором.
Вбачається, що кожна із сторін договору вжила дії, залежні від неї та необхідні для забезпечення передачі ТМСП у державну власність згідно затвердженого Порядку. Фонд державного майна України відповідно до п.п. 8, 9, 11 Порядку надав своїх представників до Центральної комісії та територіальних комісій з передачі-приймання ТМСП у державну власність, а також спільно з Адміністрацією Держспецзв'язку наказом від 22 липня 2015 року № 413/1005 (зі змінами) затвердив персональний склад Центральної комісії та призначив Голову та заступників Голови Центральної комісії.
ТОВ «ЕСУ» заявило про свою готовність забезпечити передачу ТМСП у державну власність, здійснило та забезпечило здійснення ПАТ «Укртелеком» наступного:
- участь своїх представників у Центральній комісії та територіальних комісіях (пункт 8 Порядку). Копії листа ТОВ «ЕСУ» від 08.07.2015 р. № 162 та копія листа ПАТ «Укртелеком» від 08.07.2015 р. № 2909-80С323-80С320;
- участь у розробці та затвердженні календарного плану проведення тестування і перевірки ТМСП, програми та методики тестування ТМСП, форм протоколів тестування (пункт 12 Порядку), що підтверджується Протоколом робочої наради представників Адміністрації Держспецзв'язку з представниками Фонду державного майна України, ПАТ «Укртелеком» та ТОВ «ЕСУ» від 03.07.2015 р.;
- підготовку та передачу Держспецзв'язку технічної, бухгалтерської та юридичної документації. ТОВ «ЕСУ» забезпечило виготовлення та передачу Держспецзв'язку науково-технічної розробки «Виділена телекомунікаційна мережа спеціального призначення. Зведений комплект документації», здійснення її експертиз, виготовлення Технічних паспортів, виписки з бухгалтерського обліку та іншої документації;
- здійснення територіальними комісіями проведення тестування ТМСП разом з мережею доступу та інвентаризацію (звіряння) обладнання ТМСП (пункт 15 Порядку), що підтверджено протоколами Центральної комісії.
Вчинення інших дій від сторін договору для забезпечення передачі ТМСП у державну власність Порядком не вимагається.
В розділі 4 цього акту комісією встановлено, що ПАТ "Укртелеком" створено ТМСП відповідно до основних технічних вимог; ТМСП визнано готовою до технічної експлуатації та подальшої передачі.
Згідно із п. п. 5, 6 Порядку безоплатної передачі у державну власність виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення заходи з передачі у державну власність ТМСП проводяться Центральною комісією та територіальними комісіями з передачі-приймання ТМСП у державну власність (далі - територіальні комісії), які підпорядковані Центральній комісії.
Відповідно до п. п. 15, 20 Порядку безоплатної передачі у державну власність виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення на першому етапі територіальні комісії у терміни, визначені календарним планом, на підставі документів, зазначених у п. п. 4, 12 цього Порядку, перевіряють готовність до передачі у державну власність комплексів технічних засобів телекомунікацій ТМСП (у межах зони відповідальності територіальної комісії), а саме: здійснюють тестування ТМСП разом з мережею доступу, як це передбачено актом спільної комісії (результати тестування оформляються протоколами відповідно до затверджених форм, зазначених у пункті 12 цього Порядку); проводять інвентаризацію (звіряння) обладнання ТМСП (результати інвентаризації оформляються актами відповідно до затвердженої форми, зазначеної у пункті 12 цього Порядку); визначають можливість отримання, зберігання, використання та технічного обслуговування комплексів технічних засобів телекомунікацій ТМСП територіальним органом Адміністрації Держспецзв'язку відповідно до вимог Положення про порядок обліку, зберігання, списання та використання військового майна у Збройних Силах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1225 від 04.08.2000 р.; визначають можливість забезпечення територіальним органом Адміністрації Держспецзв'язку сталого функціонування комплексів технічних засобів телекомунікацій ТМСП;
На другому етапі передачі ТМСП Центральна комісія з'ясовує та перевіряє: відповідність ТМСП вимогам, визначеним в умовах проведення конкурсу з продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Укртелеком", затверджених розпорядженням Кабінету Міністрів України № 1948-р від 12.10.2010 р. "Про погодження умов проведення конкурсу з продажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком", і у підпункті "в" п. 11.2 договору купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" № КПП-582 від 11.03.2011 р.; склад ТМСП, що передається у державну власність до сфери управління Адміністрації Держспецзв'язку, відповідно до документації ТМСП; результати тестування ТМСП разом з мережею доступу; результати інвентаризації (звіряння) обладнання ТМСП; можливість Держспецзв'язку отримувати, зберігати, використовувати та проводити технічне обслуговування ТМСП відповідно до вимог Положення про порядок обліку, зберігання, списання та використання військового майна у Збройних Силах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1225 від 04.08.2000 р.; можливість забезпечення Держспецзв'язку сталого функціонування комплексів технічних засобів телекомунікацій ТМСП.
Відповідно до п. 27 Порядку безоплатної передачі у державну власність виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення перехід права власності на ТМСП до держави відбувається з дати затвердження акту приймання-передачі Центральною комісією.
Встановлено, що до складу утвореної Центральної комісії увійшли: представники Держспецзв'язку, Фонду державного майна України, ПАТ "Укртелеком", ТОВ "ЕСУ", крім того Генерального штабу Збройних Сил України, Національної гвардії України та Міністерства внутрішніх справ, Служби безпеки України, Державної служби з надзвичайних ситуацій та Служби зовнішньої розвідки.
В Порядку визначено вичерпний перелік обов'язків ТОВ "ЕСУ" та ПАТ "Укртелеком" стосовно передачі ТМСП у державну власність, а саме: надати представників для участі в комісіях (п. 8 Порядку), взаємодіяти з Адміністрацією Держспецзв'язку для розробки та затвердження календарного плану проведення тестування і перевірки ТМСП, програми та методики тестування ТМСП, форм протоколів тестування (п. 12 Порядку), надати визначені в п. 13 Порядку документи.
З матеріалів справи вбачається, що ТОВ "ЕСУ" та ПАТ "Укртелеком" було виконано вищевказані обов'язки, а також усунуто окремі зауваження Центральної та територіальних комісій щодо надання уточненої бухгалтерської виписки, передачі 4 регіональних комплектів ЗІП ТМСП та комплекту обладнання для організації системи управління, стану приміщень, у яких розміщено ТМСП (протоколи Центральної комісії від 05.12.2015 р., від 15.12.2015 р., від 22.01.2016 р., від 15.04.2016 р., акт про результати інвентаризації (звіряння) регіональних комплектів ЗІП ТМСП від 23.12.2015р., лист ПАТ "Укртелеком" від 23.03.2016 № 786-800913-80900).
Дослідивши протоколи Центральної комісії від 15.04.2016 р. та 31.05.2016 р. та зважаючи на наявність окремих думок членів Центральної комісії від ТОВ "ЕСУ" та ПАТ "Укртелеком" до обох протоколів, а також окремої думки Фонду державного майна України до протоколу від 31.05.2016 р. колегія суддів вважає, що висновки Центральної комісії, викладені в обох протоколах, не було погоджено всіма членами Центральної комісії. Разом з цим, порядок прийняття рішень Центральною комісією у Порядку не визначено.
Зокрема, в протоколі Центральної комісії від 15.04.2016 р. зазначено, що документи оформлено та надано не в повному обсязі. З визначеного в п. 13 Порядку не надано розпорядчий документ, що підтверджує введення ТМСП в експлуатацію.
Крім того, відповідно до пояснень, викладених в окремій думці, ТОВ "ЕСУ" та ПАТ "Укртелеком" до цього протоколу від 19.04.2016 р., відповідно до яких ПАТ "Укртелеком" не надало зазначений документ з тієї причини, що не вводило ТМСП в експлуатацію, оскільки не використовує її в своїй діяльності.
Крім того, в протоколі зазначено, що надана виписка з бухгалтерського обліку станом на 16.03.2016 р. складена з урахуванням усунутих розбіжностей та додавання складових ТМСП (регіональні комплекти ЗІП, обладнання системи управління). У виписці не зазначено інформацію про дату виробництва, дату введення в експлуатацію, наявність гарантійного обслуговування обладнання ТМСП.
Разом з цим суд приймає до уваги, що в тому ж протоколі зазначено, що інформацію про дату виробництва та дату введення в експлуатацію вказано в актах інвентаризації (звіряння) ТМСП, а також пояснення ТОВ "ЕСУ" та ПАТ "Укртелеком", викладені в окремій думці від 19.04.2016 р., про те, що зазначена інформація не є бухгалтерською і відповідно не повинна відображатися в бухгалтерському обліку.
Також зазначені зауваження не містяться в наступному протоколі Центральної комісії від 31.05.2016 р., отже вони спростовані. Крім того ці зауваження не є підставою для відмови у прийманні ТМСП у державну власність згідно п. 21 Порядку.
Створена ПАТ "Укртелеком" ТМСП відповідає Основним технічним вимогам (від 21.12.2010 р. № 2/6-5037 дек зі змінами та доповненнями 04.02.2013 р. № 09/01/01-145 дек, а також від 21.08.2015 р. № 09/01/02-246 дек).
До складу ТМСП внесено не все обладнання (комплект документації т. 3.1. та З.2.), яке використовується при створенні та функціонуванні ТМСП, а лише обладнання адаптації та частково обладнання управління (моніторингу) мережею (комплект документації т. З.2). Основні складові ТМСП, які задіяні у її створенні (комплект документації т. 3.1) не передаються у державну власність (володіння Держспецзв'язку).
Результати інвентаризації свідчать про наявність обладнання, внесеного до технічних паспортів (комплект документації т. 2.2.1.-2.2.30) та виписки з бухгалтерського обліку ПАТ "Укртелеком" станом на 16.03.2016 р.
Відповідно до протоколу Центральної комісії від 15.04.2016 р. комісія дійшла висновку про відсутність приймання ТМСП у державну власність та запропонувала ТОВ "ЕСУ" та ПАТ "Укртелеком" вжити ряд заходів для усунення зауважень.
Наступні засідання Центральної комісії щодо підсумків роботи в рамках заходів з приймання-передачі ТМСП у державну власність проведено 18 та 31 травня 2016 р. та оформлено протоколом від 31.05.2016 р.
Виключний перелік підстав для відмови у прийманні ТМСП у державну власність вказано у п. 21 Порядку, а саме:
1) негативні результати тестування ТМСП разом з мережею доступу. В матеріалах справи немає доказів про негативні результати тестування ТМСП разом з мережею доступу. В протоколах Центральної комісії від 15.04.2016 р. та 31.05.2016 р. міститься пряме твердження про те, що створена ТМСП відповідає основним технічним вимогам до неї. Також в протоколі від 31.05.2016 р. року голова Центральної комісії зазначив про те, що мережа функціонує та її ресурс може використовуватись в інтересах державних органів. Таким чином, матеріалами справи не підтверджено наявність цієї підстави для відмови для приймання ТМСП у державну власність;
2) недоліки в процесі інвентаризації (звіряння) обладнання ТМСП, які пов'язані з нестачею матеріальних засобів або розбіжностями облікових даних з документацією ТМСП. В Протоколі Центральної комісії від 15.04.2016 р. міститься твердження про те, що результати інвентаризації свідчать про наявність обладнання, внесеного до Технічних паспортів (Комплект документації т. 2.2.1-2.2.30), та Виписки бухгалтерського обліку ПАТ "Укртелеком" станом на 16.03.2016 р. та його відповідність даним обліку. Таким чином, матеріалами справи не підтверджено наявність цієї підстави для відмови для приймання ТМСП у державну власність;
3) ТМСП або окремі її складові, окрім складових, визначених у пункті 16 цього Порядку, не можуть бути передані у володіння територіальним органам Адміністрації Держспецзв'язку для забезпечення ними гарантованого їх контролю та обслуговування. В протоколах Центральної комісії від 15.04.2016 р. та 31.05.2016 р. зазначено про наявність такого недоліку, а саме про те, що "склад ТМСП, запропонований до передачі у державну власність, включає не все обладнання ТМСП, яке використовується при створенні та функціонуванні ТМСП, а лише обладнання адаптації та частково обладнання управління (моніторингу) мережею (комплект документації т. 3.1), при цьому обладнання транспортування сигналів, життєзабезпечення та управління мережею, яке задіяно у створенні ТМСП (комплект документації т. 3.2), не внесено ПАТ "Укртелеком" до об'єкта передачі та не підлягало інвентаризації.
Встановлено, що склад ТМСП визначено у томі 3.1 "Обладнання, що передається до сфери управління Держспецзв'язку" Комплекту документації, що містить специфікацію обладнання магістральних та регіональних вузлів ТМСП.
Згідно з поясненнями ТОВ "ЕСУ", на кожний магістральний та регіональний вузол ТМСП, визначений в специфікаціях, складено технічні паспорти, що є частиною технічної документації, та які наведені в томах 2.2.1-2.2.30 "Технічні паспорти магістральних та регіональних вузлів" документації ТМСП.
Таким чином, ТОВ "ЕСУ" до передачі в державну власність було запропоновано обладнання ТМСП, вказане в технічних паспортах та специфікації обладнання ТМСП згідно з комплектом відповідної документації.
При цьому, в томі 3.2 "Обладнання, що задіяне у створенні ТМСП" наведено обладнання транспортної мережі ПАТ "Укртелеком", що задіяне у формуванні телекомунікаційного ресурсу ТМСП, але не входить до складу ТМСП та не підлягає передачі у державну власність, про що прямо зазначено у комплекті документації.
Доводи Фонду державного майна України про те, що оскільки до переходу з державної власності до приватної пакета акцій ВАТ "Укртелеком" функцію ТМСП виконував саме ВАТ "Укртелеком", а тому в умовах і було передбачено створення саме виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення, колегія суддів вважає необґрунтованими з тих підстав, що на час перебування пакету акцій ВАТ "Укртелеком" у державній власності ТМСП не існувало, мережу було створено тільки в 2013 році на виконання умов укладеного договору купівлі-продажу.
При цьому, згідно з протоколами від 15.04.2016 р. та 31.05.2016 р. Центральною комісією було підтверджено відповідність ТМСП основним технічним вимогам, а в п. 4.2 розділу 4 акту "Висновки" ТМСП визнано готовою до технічної експлуатації та наступної передачі.
В протоколах Центральної комісії від 15.04.2016 р. та 31.05.2016 р. зазначено, що Держспецзв'язок не матиме можливості отримувати, зберігати, використовувати та проводити технічне обслуговування обладнання ТМСП відповідно до вимог Положення про порядок обліку, зберігання, списання та використання військового майна у Збройних Силах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.08.2000 р. № 1225. Реалізація цього можлива лише у випадку укладення договорів на технічне обслуговування тільки з ПАТ "Укртелеком". Держспецзв'язок не може забезпечити стале функціонування і управління комплексів технічних засобів ТМСП.
Однак, в окремих думках до цих протоколів ТОВ "ЕСУ" і ПАТ "Укртелеком" не погодились із таким висновком Центральної комісії та зазначили про те, що Держспецзв'язок не обмежений в праві здійснювати технічне обслуговування ТМСП і матиме доступ до такого майна.
В протоколі від 31.05.2016 р. члени комісії від ТОВ "ЕСУ" і ПАТ "Укртелеком" зазначили про те, що в разі прийняття ТМСП у державну власність ПАТ "Укртелеком" забезпечить безперешкодний доступ до ТМСП уповноважених осіб Держспецзв'язок та інших фахівців у разі їх залучення до технічного обслуговування мережі, а також зазначили про готовність ПАТ "Укртелеком" укласти відповідні договори з Держспецзв'язок.
Крім того суд зазначає, що висновки, вказані в протоколі від 31.05.2016 р., щодо відсутності достовірної інформації про вартість ТМСП не є підставою для відмови в прийманні ТМСП у державну власність відповідно до пункту 21 Порядку, оскільки надання такої інформації не передбачено Порядком серед обов'язків ТОВ "ЕСУ" чи ПАТ "Укртелеком".
У підпункті в) пункту 11.2 договору передбачено відповідність ТМСП основним технічним вимогам, інших вимог до ТМСП договором не встановлено.
Відповідно до висновків Центральної комісії, зазначених в протоколах від 15.04.2016 р. та 31.05.2016 р., ТМСП відповідає основним технічним вимогам.
З наведеного вбачається, що ТОВ "ЕСУ" вживало необхідних заходів для забезпечення передачі ТМСП у державну власність.
Також в матеріалах справи містяться листи ПАТ "Укртелеком" із даними про кількість спецспоживачів, підключених до ТМСП та про завантаження ТМСП трафіком; лист Генерального штабу Збройних Сил України про використання ТМСП для цілей тренувань зв'язку; листи спецспоживачів до ПАТ "Укртелеком" про підключення до ТМСП; листи Держспецзв'язку про допуск спеціалістів до обладнання ТМСП; інформація з мережі Інтернет про фактичне підключення та використання ТМСП органами ДСНС, виділення коштів з державного та місцевих бюджетів для підключення ТМСП, використання ТМСП для цілей мереж військового призначення; побудову інфокомунікаційної інфраструктури екстреної допомоги в тому числі на базі ТМСП.
Вказані докази підтверджують фактичне володіння та використання Держспецзв'язком ТМСП незважаючи на відсутність формального акту приймання передачі, передбаченого в п. 22 Порядку, та відмову Центральної комісії в прийманні ТМСП у державну власність.
Також листом № 73 від 02.08.2016 р. ТОВ "ЕСУ" звернулось до Фонду державного майна України та у зв'язку із рішенням Центральної комісії про відмову в прийманні ТМСП у державну власність запропонувало внести зміни до договору та замінити зобов'язання в частині передачі ТМСП в державну власність на зобов'язання прийняття органами управління товариства рішення про надання товариством телекомунікаційних послуг ТМСП Держспецзв'язку в зоні відповідальності товариства та в межах його власної телекомунікаційної мережі.
Вказаний лист підтверджує вжиття ТОВ "ЕСУ" необхідних заходів для недопущення господарського правопорушення відповідно до ст. 614 ЦК України та ст. 218 ГК України.
Доказами, що містяться в матеріалах справи, спростовано висновки Акту перевірки, а також доводи Фонду державного майна України та Держспецзв'язку про невиконання ТОВ "ЕСУ" пункту 6.2 розділу 6 Концепції та підпункту в) пункту 11.2 Договору.
За таких обставин, судова колегія погоджується з висновком місцевого суду про те, що вимоги позивача за первісним позовом є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки відсутні правові підстави для розірвання вказаного вище договору та застосування наслідків невиконання цього договору.
Стосовно зустрічних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" про визнання припиненим зобов'язання за договором неможливістю його виконання, колегія зазначає наступне.
За загальним правилом зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов'язання на вимогу однієї зі сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом (частини перша та друга статті 598 ЦК України).
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України у справі № 6-1840цс16 від 05.07.2017 р.
Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Як вбачається зі змісту укладеного договору, на ТОВ "ЕСУ" покладено обов'язок забезпечити створення виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення та безоплатну передачу цієї мережі у державну власність.
Як передбачено ч. 1 ст. 205 ГК України, господарське зобов'язання припиняється неможливістю виконання у разі виникнення обставин, за які жодна з його сторін не відповідає, якщо інше не передбачено законом.
Згідно з ч. 2 ст. 205 ГК України у разі неможливості виконання зобов'язання повністю або частково зобов'язана сторона з метою запобігання невигідним для сторін майновим та іншим наслідкам повинна негайно повідомити про це управнену сторону, яка має вжити необхідних заходів щодо зменшення зазначених наслідків. Таке повідомлення не звільняє зобов'язану сторону від відповідальності за невиконання зобов'язання відповідно до вимог закону.
Відповідно до ст. 607 ЦК України зобов'язання припиняється неможливістю його виконання у зв'язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає.
За змістом ч. 2 ст. 20 ГК України способами захисту прав суб'єктів господарювання є, зокрема, визнання наявності або відсутності прав та припинення господарських правовідносин.
В обґрунтування зустрічних позовних вимог ТОВ "ЕСУ" посилається на факт передачі ТМСП у державну власність настанням конкретної обставини, яка не залежить від волі сторін - затвердженням Центральною комісією акту приймання-передачі. Механізм такої передачі при цьому визначений наказом Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України та Фонду державного майна України № 266/739 від 19.05.2015 р., яким було затверджено Порядок безоплатної передачі у державну власність виділеної телекомунікаційної мережі спеціального призначення.
Вказаним Порядком визначено вичерпний перелік дій сторін договору, який затверджено після укладення сторонами умов зазначеного договору.
Згідно з п. 5 Порядку заходи з передачі у державну власність ТМСП проводяться Центральною комісією з передачі-приймання ТМСП у державну власність та територіальними комісіями з передачі-приймання ТМСП у державну власність, які підпорядковані Центральній комісії.
Відповідно до п. 6 Порядку до складу Центральної комісії входять представники: Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації (далі - Держспецзв'язку); Фонду державного майна; ТОВ "ЕСУ" (за згодою); ПАТ "Укртелеком" (за згодою). До складу Центральної комісії можуть входити представники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та державних органів, діяльність яких пов'язана з безпекою, обороною держави та правоохоронною діяльністю, у разі надання ними відповідних пропозицій щодо складу Центральної комісії або залучення Адміністрацією Держспецзв'язку їх представників до її складу (за згодою).
Таким чином посилання позивача за зустрічним позовом на неможливість виконання ТОВ "ЕСУ" своїх зобов'язань за укладеним договором в частині забезпечення безоплатної передачі створеної ТМСП у державну власність у зв'язку з встановленням Центральною комісією підстав для відмови у прийманні ТМСП з огляду на законодавчо встановлений порядок передачі ТМСП у власність держави, є такими, що не підтверджуються належними доказами.
Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновком місцевого суду про те, що вимоги позивача за зустрічним позовом є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, апеляційний суд вважає, що рішення Господарського суду м. Києва від від 07.11.2018 р. у справі № 910/7708/17 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" та Фонду державного майна України не підлягають задоволенню.
При цьому судом першої інстанції було враховано вказівки касаційної інстанції під час нового розгляду справи та вирішено спір на підставі достовірних доказів, які належним чином оцінені.
Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розцінюватись як вимога детально відповідати на кожний аргумент апеляційної скарги (рішення ЄСПЛ у справі Трофимчук проти України, № 4241/03, від 28.10.2010 р.).
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційних скарг, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за їх подання і розгляд покладаються на скаржників.
Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
1. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" та Фонду державного майна України залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду м. Києва від від 07.11.2018 р. у справі № 910/7708/17 залишити без змін.
3. Витрати по сплаті судового збору за подання і розгляд апеляційної скарги покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" та Фонд державного майна України.
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту відповідно до ст. ст. 287, 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 20.03.2019 р.
Головуючий суддя С.І. Буравльов
Судді Ю.Л. Власов
С.А. Пашкіна