Справа № 826/7649/18 Суддя (судді) першої інстанції: Добрівська Н.А.
11 березня 2019 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Файдюка В.В., Чаку Є.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2018 року у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Антимонопольного комітету України, за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Державного підприємства "Львіввугілля" Міністерства енергетики та вугільної промисловості про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, -
Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернувся до Окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Державного підприємства "Львіввугілля" Міністерства енергетики та вугільної промисловості про визнання протиправними та скасування рішень Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.04.2018 року за №3536-р/пк-пз, №3537-р/пк-пз; №3538-р/пк-пз; №3539-р/пк-пз; №3540-р/пк-пз.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2018 року адміністративний позов задоволено.
В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Судом першої інстанції встановлено, що 12.02.2018 року розпочалася процедура перекваліфікації на закупівлі UA-2018-01-10-001039-b, ДК 021:2015, 60181000-0_Прокат вантажних автомобілів із водієм, Технологічні перевезення породи та господарські перевезення на відокремлених підрозділах ДП "Львіввугілля".
Згідно оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-01-10-001039-b, яке міститься на веб-порталі Уповноваженого органу (prozon-o.gov.ua), очікувана вартість закупівлі перевищує 133 тисячі євро.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої тендерні пропозиції (надалі - Пропозиція) для участі у Процедурі закупівлі за лотами №№ 1, 2, 11,12, 13, 15, 16 подав Фізична особа-підприємець ОСОБА_2
01.03.2018 року було проведено аукціон, за результатами найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією за лотами №№ 1, 2, 11, 12, 13, 15, 16 було визнано пропозицію ФОП ОСОБА_2
Згідно з інформацією, яка розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу, пропозицію ФОП ОСОБА_2 за лотами №№ 1, 2, 11, 12, 13, 15, 16 було відхилено.
Тендерним комітетом Державного підприємства "Львіввугілля" Міністерства енергетики та вугільної промисловості було прийняте рішення, оформлене протоколом №132 від 19.03.2018 року, відповідно до якого пропозицію ФОП ОСОБА_2 за лотами №№1, 2, 11, 12, 13, 15, 16 було відхилено на підставі пункту 3 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв'язку з тим, що перевіривши Єдиний державний реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, тендерний комітет встановив, що у ньому є запис щодо притягнення ФОП ОСОБА_2 до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення.
Зазначені факти підтверджуються наявними в матеріалах справи письмовими доказами - копіями рішень Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.04.2018 року №3536, №3537, №3538, №3539, №3540 та копією протоколу засідання тендерного комітету ДП "Львівугілля" №132 від 19.03.2018 року.
26.03.2018 року не погодившись із вказаними рішеннями тендерного комітету ДП "Львівугілля" Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 були подані скарги до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель вимогою скасувати рішення Замовника про відхилення пропозиції ФОП ОСОБА_2 за лотами №№1, 2, 11, 12, 15.
Рішеннями Колегії від 29.03.2018 року скарги були прийняті до розгляду:
- №2876-р/пк-пз скарга за лотом №1;
- №2873-р/пк-пз скарга за лотом №2;
- №2877-р/пк-пз скарга за лотом №11;
- №2875-р/пк-пз скарга за лотом №12;
- №2874-р/пк-пз скарга за лотом №15.
16.04.2018 року рішеннями Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.04.2018 року №3536, №3537, №3538, №3539, №3540 у задоволенні скарг ФОП ОСОБА_2 було відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні скарг ФОП ОСОБА_2 відповідач зазначив, що згідно вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 16.10.2014 року встановлено, що обвинувачений ОСОБА_2, працюючи на посаді заступника директора з постачання, соціальних питань і побуту ВП "Шахта "Зарічна" ДП "Львіввугілля", будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, перебуваючи у довірливих стосунках із службовими особами ДП "Львіввугілля", у тому числі із директором з матеріально-технічного постачання, транспорту, тендерних закупівель і збуту продукції ДП "Львіввугілля" ОСОБА_3, які є особами, уповноваженими на виконання функцій держави, будучи внаслідок тривалої співпраці та товариських стосунків в змозі здійснювати вплив на прийняття ними рішень про укладення договорів на постачання вугілля суб'єктам господарювання з корисливих мотивів - одержання неправомірної вигоди, упродовж грудня 2013 року під час неодноразових зустрічей із директором ТОВ ВП "ЗВЗ" ОСОБА_4 та засновником цього товариства ОСОБА_5 висловлював останнім пропозицію щодо передачі йому неправомірної вигоди в сумі 34 тисяч гривень за сприяння у відвантаженні ДП "Львіввуглілля" на ТОВ ВП "ЗВЗ" через фізичну особу-підприємця ОСОБА_6 (батька ОСОБА_2) вугілля у значній кількості, належної якості, в стислі терміни та на сприятливих умовах. Будучи переконаним, що в силу свого знайомства і товариських стосунків, за вказану грошову винагороду ОСОБА_2 здійснить реальний вплив на службових осіб ДП "Львіввугілля" у тому числі і на директора з МТП, транспорту, тендерних закупівель і збуту продукції ДП "Львіввугілля" ОСОБА_3 щодо забезпечення відвантаження вугілля ТОВ ВП "ЗВЗ" через фізичну особу-підприємця ОСОБА_6 у значній кількості, належної якості в стислі терміни та на сприятливих умовах, із виготовленням усіх необхідних документів, ОСОБА_4 і ОСОБА_5 погодились на таку пропозицію ОСОБА_2
Встановлено, також, що вина обвинуваченого в тому, що він вчинив зловживання впливом, тобто одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Приймаючи оскаржувані рішення щодо відмови у задоволенні скарг ФОП ОСОБА_2 Колегія АМК України виходила з того, що скаржником не доведено, що його було притягнуто до відповідальності за корупційне правопорушення, вчинене не у сфері закупівель.
Не погоджуючись із висновками відповідача та наполягаючи на неправомірності прийнятих рішень, ФОП ОСОБА_2 звернувся до суду із вимогою про їх скасування.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.
Отже, проаналізувавши дану норму Закону, можна стверджувати, що на її підставі Замовник (ДП "Львіввугілля" Міністерства енергетики та вугільної промисловості) зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення виключно у сфері закупівель.
Згідно із визначенням, наведеним у абзаці 6 частини першої статті 1 Закону України "Про запобігання корупції", корупційне правопорушення - це діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.
У відповідності до Примітки до статті 45 Кримінального кодексу України, корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу вважаються наступні злочини (у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем):
- привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем (стаття 191 КК України);
- викрадення, привласнення, вимагання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин чи радіоактивних матеріалів або заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживанням службовим становищем (стаття 262 КК України);
- викрадення, привласнення, вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів чи заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем (стаття 308 КК України),
- викрадення, привласнення, вимагання прекурсорів або заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем (стаття 312 КК України);
- викрадення, привласнення, вимагання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, чи заволодіння ним шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем та інші незаконні дії з таким обладнанням (стаття 313 КК України);
- порушення встановлених правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів (стаття 320 КК України);
- викрадення, привласнення, вимагання документів, штампів, печаток, заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем або їх пошкодження (стаття 357 КК України);
- викрадення, привласнення, вимагання військовослужбовцем зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна, а також заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем (стаття 410 КК України);
Крім наведених, до корупційних відносяться також злочини, передбачені статтями: 210 (нецільове використання бюджетних коштів, здійснення видатків бюджету чи надання кредитів з бюджету без встановлених бюджетних призначень або з їх перевищенням); 354 (підкуп працівника підприємства, установи чи організації); 364 (зловживання владою або службовим становищем); 3641 (зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми); 3652 (зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги); 368 (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою); 369 (пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі); 3692 (зловживання впливом).
Відповідальність за адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією, згідно глави 13-А Кодексу України про адміністративні правопорушення (в редакції на день притягнення ОСОБА_2 до відповідальності за корупційне правопорушення), настає за: порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності (стаття 1724); порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків (стаття 1725); порушення вимог фінансового контролю (стаття 1726); порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів; (стаття 1727); незаконне використання інформації, що стала відома особі у зв'язку з виконанням службових повноважень (стаття 1728); невжиття заходів щодо протидії корупції (стаття 1729).
Частиною першою 1 статті 59 Закону України "Про запобігання корупції" встановлено, що відомості про осіб, яких притягнуто до кримінальної, адміністративної, дисциплінарної або цивільно-правової відповідальності за вчинення корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень, а також про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв'язку з вчиненням корупційного правопорушення, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, що формується та ведеться Національним агентством.
Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення було затверджено Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 09.02.2018 року за №166 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 21.03.2018 року за №345/31797) (далі по тексту - Положення).
Згідно із визначенням, викладеним у пункті Положення, реєстр - це електронна база даних, яка містить відомості про осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, та про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв'язку з вчиненням корупційного правопорушення.
Пунктом 3 Положення встановлено, що реєстр ведеться з метою:
1) забезпечення єдиного обліку осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, та юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв'язку з вчиненням корупційного правопорушення;
2) забезпечення в установленому порядку проведення спеціальної перевірки відомостей стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком;
3) аналізу відомостей про осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, з метою визначення сфер державної політики та посад, пов'язаних з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, з найбільш корупційними ризиками, а також формування та реалізації державної антикорупційної політики;
4) аналізу відомостей про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв'язку з вчиненням корупційного правопорушення.
З аналізу наведених положень законодавства вбачається, що сам факт внесення до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення інформації про фізичну особу не є безумовною підставою для відхилення тендерної пропозиції, поданою цією особою на підставі пункту 3 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки при вирішенні питання щодо застосування до спірних правовідносин положень наведеної норми Замовник зобов'язаний встановити факт вчинення такого корупційного правопорушення саме в сфері державних закупівель.
Згідно пункту 6 Положення, до Реєстру вносяться такі відомості про особу, яку притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення: прізвище, ім'я, по батькові (за наявності останнього); число, місяць, рік народження; місце народження; паспортні дані (серія (за наявності) та номер паспорта, ким і коли виданий); реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності); місце проживання (для іноземців, осіб без громадянства - місце проживання за межами України); місце роботи, посада на час вчинення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення; стаття (частина статті) Кримінального кодексу України або Кодексу України про адміністративні правопорушення, відповідно до якої особу притягнуто до відповідальності; склад корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення; дата набрання законної сили судовим рішенням про притягнення особи до відповідальності за корупційне або пов'язане з корупцією правопорушення; дата, номер судового рішення, номер судової справи, найменування суду, який ухвалив (постановив) судове рішення про притягнення особи до відповідальності за корупційне або пов'язане з корупцією правопорушення; вид покарання (стягнення), суть задоволення позовних вимог; підстава та дата зняття, погашення судимості; реквізити розпорядчого документа про накладення дисциплінарного стягнення; спосіб вчинення дисциплінарного проступку; вид дисциплінарного стягнення; підстава та дата зняття дисциплінарного стягнення.
Оскільки внесення відомостей до Реєстру про те, в якій саме сфері особою вчинено корупційне правопорушення не передбачено, замовник зобов'язаний керуватися спеціальним законом, який регулює правовідносини у цій сфері - Законом України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Пунктом 20 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", термін "публічна закупівля" (далі - закупівля) у цьому Законі вживається в такому значенні - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Таким чином, у тексті цього Закону словом "закупівля" позначено словосполучення "публічна закупівля" в розумінні наведеної норми.
Водночас, як випливає з мотивувальної частини вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 16.10.2014 року у кримінальній справі №459/4039/14-к, ОСОБА_2 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 Кримінального кодексу України, а саме, зловживання впливом з корисливих мотивів, тобто одержання неправомірної вигоди в сумі 34 тисяч гривень за сприяння у відвантаженні вугілля у значній кількості, належної якості, в стислі терміни та на сприятливих умовах. При цьому продавцем (постачальником) вугілля виступало ДП "Львіввугілля", а покупцями суб'єкти господарювання приватної форми власності - ТОВ ВП "ЗВЗ" через ФОП ОСОБА_6
Зазначений злочин, в силу статті 45 Кримінального кодексу України відноситься до корупційних правопорушень, проте, Замовнику (ДП "Львівугілля") при вирішенні питання щодо наявності законних підстав для відхилення пропозицій ФОП ОСОБА_2, а АМК України - під час розгляду скарг позивача, необхідно було встановити чи вчинено це правопорушення у сфері закупівель, і, тільки в разі наявності достовірних, достатніх і допустимих доказів на підтвердження вчинення учасником торгів корупційного правопорушення саме в сфері публічних закупівель, прийти до висновку щодо можливості застосування до спірних правовідносин положень пункту 3 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". В протилежному випадку - рішення Замовника і АМК України не можуть вважатись такими, що прийняті обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовники визначаються як органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
До замовників також належать юридичні особи та/або суб'єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб'єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб'єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб'єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
Таким чином, Закон України "Про публічні закупівлі" визначає спеціальний суб'єктний склад правовідносин, які виникають у сфері публічних закупівель.
З аналізу наведеної норми Закону вбачається, що ТОВ ВП "ЗВЗ" та ФОП ОСОБА_6 не були замовниками під час операцій з придбання вугілля від ДП "Львівугілля".
До того ж вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 16.10.2014 року у кримінальній справі №459/4039/14-к не встановлюється факт притягнення ФОП ОСОБА_2 до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення саме у сфері закупівель, що виключає можливість використання такого вироку в якості підстави для відхилення тендерної пропозиції позивача.
Наведена обставина не була належним чином перевірена відповідачем під час прийняття рішення за скаргами ФОП ОСОБА_2, що свідчить про невідповідність оскаржуваних рішень Постійно діючої адміністративної колегії АМК України вимогам законодавства.
За наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.04.2018 року за №3536-р/пк-пз, №3537-р/пк-пз, №3538-р/пк-пз, №3539-р/пк-пз, №3540-р/пк-пз фактично ґрунтуються на припущеннях, які належним чином не перевірені і не підтверджені належними, допустимими і достатніми доказами, а тому є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2018 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду у тридцятиденний строк в порядку, встановленому статтями 329-331 КАС України.
Головуючий суддя Є.І.Мєзєнцев
cуддя В.В.Файдюк
суддя Є.В.Чаку