м. Вінниця
06 березня 2019 р. Справа № 120/255/19-а
Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Воробйової Інни Анатоліївни, розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Могилів- Подільського прикордонного загону імені Героя України старшого лейтенанта Вячеслава Семенова Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі і стягнення плати за час вимушеного прогулу
До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) з адміністративним позовом до Могилів-Подільського прикордонного загону імені Героя України старшого лейтенанта Вячеслава Семенова Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - прикордонний загін, відповідач ), про:
- визнання протиправним та скасування наказу №362-ОС від 27.12.2018 р., яким звільнено з військової служби за підпунктом “ж” ( у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п'ятої статті 26 у запас: старшого прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії -інструктора кінологічної групи відділення інспекторів прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” (тип Б) відділу прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_2 ” I категорії тип (Б), без права носіння військової форми одягу ;
- поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії -інструктора кінологічної групи відділення інспекторів прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” (тип Б) відділу прикордонної служби “Ямпіль” I категорії тип (Б) у військовому званні старший прапорщик;
- стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржуваний наказ винесений за відсутності дійсних фактів, без повного і всебічного з'ясування всіх обставин, що стало підставою для звільнення, з недотриманням процедури звільнення. Вказано, що у спірному наказі не зазначено, які діяння призвели до звільнення та які вимоги контракту не виконано. Зазначає, що рішення атестаційної комісії, яке є підставою для звільнення є необґрунтованим, адже комісія неповно і не всебічно з'ясувала обставини справи.
Відтак, на думку позивача оскаржуваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню, як наслідок, слід поновити його на посаді інспектора і виплатити заробіток за вимушений прогул.
Ухвалою від 08.02.2019 р. відкрито провадження у справі та призначено справу до судового розгляду на 06.03.2018 р. в порядку спрощеного провадження.
1.03.2019 р. до суду надійшов відзив на позов(вх. №11831), у якому відповідач просив відмовити у задоволені вимог. Зазначив, що під час проходження військової служби громадянин України ОСОБА_1 систематично допускав порушення військової дисципліни, за що неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності, зокрема мав 4 дисциплінарних стягнення (2 стягнення накладених правами відповідних керівників підрозділів охорони державного кордону, а 2 накладено письмовими наказами начальника прикордонного загону) та 1 випадок притягнення до адміністративної відповідальності. Дані обставини, і стали підставою для прийняття відносно нього рішення про звільнення на підставі підпункту “ж”, пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону №2232-XII. За таких обставин, вважає спірний наказ правомірним, а позов таким, що не підлягає задоволенню.
Сторони в судове засідання не з'явились, хоча про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином.
Відповідно до частини дев'ятої статті 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Таким чином, враховуючи належне повідомлення сторін, суд вважає за можливе здійснити розгляд справи за відсутності сторін, відповідно до частини дев'ятої статті 205 КАС України в порядку письмового провадження. При цьому, відповідно до положень статті 229 КАС України фіксування судового засідання технічними засобами не здійснюється.
Суд дослідивши матеріали справи, встановив наступне.
27 грудня 2018 року наказом начальника прикордонного загону імені Героя України старшого лейтенанта Вячеслава Семенова №362 - ос звільнено за підпунктом “ж” ( у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п'ятої статті 26 у запас: старшого прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії -інструктора кінологічної групи відділення інспекторів прикордонної служби “Велика Кісниця” (тип Б) відділу прикордонної служби “Ямпіль” I категорії тип (Б), без права носіння військової форми одягу.
Не погоджуючись з даним наказом, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Визначаюсь щодо позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу, суд виходить з наступного.
Загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах, регламентується Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - Статут ЗСУ).
Відповідно до пункту 16 Статуту ЗСУ, кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг, визначає Дисциплінарний Статут Збройних сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року N 551-XIV (далі - Дисциплінарний Статут).
Так, усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
В розумінні статті 1 Дисциплінарного Статуту, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі (ст. 2 Дисциплінарного Статуту).
Стаття 4 Дисциплінарного Статуту зазначає, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця:
додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів;
бути пильним, зберігати державну та військову таємницю;
додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство;
виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету;
поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків;
не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби.
Із аналізу вище процитованих норм видно, що військовослужбовці зобов'язані додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.
В свою чергу, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також є загальні засади проходження в Україні військової служби, визначає Закон України “Про військовий обов'язок і військову службу” (далі - Закон №2232-XII).
Так, відповідно підпункту “ж”, пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону №2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем .
Відповідно до пункту 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009), військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.
Отже, військовослужбовця може бути звільнено у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, під чим розуміється неналежне виконання протягом 12 останніх місяців взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків, шляхом притягнення до адміністративної або дисциплінарної.
Надаючи оцінку правомірності звільнення позивача, яка втілилась у відповідному наказі, суд вказує на наступне.
Як встановлено судом, пунктом 11 наказу начальника Могилів-Подільського прикордонного загону від 06 квітня 2018 року № 100-ос “Про підсумки оперативно-службової діяльності прикордонного загону в період з 30.03.2018 року по 05.04.2018 року” ОСОБА_1 за особисту недисциплінованість, неналежне виконання службових обов'язків в складі зміни прикордонних нарядів, що призвело до несвоєчасного виконання поставлених завдань 19.03.2018 року та не здійснення доповіді про неможливість їх виконання вчасно, що, в свою чергу, призвело до порушення статей 11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, - притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани.
27 липня 2018 року постановою Ямпільського районного суду Вінницької області у справі №153/1083/18, ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.2 ст. 172-15 КУпАП і накладено на останнього адміністративне стягнення у вигляді 7 (семи) діб арешту з утриманням на гауптвахті. Даним рішенням встановлено, що 25 липня 2018 року ОСОБА_1 не вийшов на службу в прикордонний наряд “Прикордонний патруль” без поважних причин, та в подальшому останнього виявлено за місцем проживання в стані алкогольного сп'яніння (вміст алкоголю складав 2,1 проміле, відповідно до медичного огляду в Ямпільській ЦРЛ) .
Суд акцентує увагу, що ані наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності, ані рішення суду про притягнення до адміністративної відповідальності, позивачем не оскаржувались, отже на момент прийняття спірного наказу відповідні стягнення не були зняті.
6 листопада 2018 р. на засіданні атестаційної комісії прийнято рішення №45 від 06.11.2018 р. про звільнення ОСОБА_1 з підстав систематичного невиконання умов контракту військовослужбовцем із урахуванням наявності на протязі 12 місяців дисциплінарних стягнень.
Також, ОСОБА_1 06.11.2018 р. попереджено про дострокове розірвання контракту, про що свідчить його підпис на аркуші попередження.
16.11.2018 року сформовано подання, у якому начальник відділу прикордонної служби клопотав про звільнення у запас Збройних Сил України на підставі статті 26 частини 5 пункту 2 підпункту «ж» Закону України «про військовий обов'язок і військову службу» ( у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту) інспектора прикордонної служби ОСОБА_1 . Як зафіксовано у акті від 17.12.2018 р. ОСОБА_1 зі змістом подання ознайомлений, однак від проставляння підпису в поданні відмовився.
За наслідком розгляду даного подання надано висновок кадрового підрозділу органу від 20.11.2018 р. та прийнято рішення «за поданням» від 20.11.2018 р. про звільнення в запас ЗСУ старшого прапорщика ОСОБА_1
27 грудня 2018 р. наказом начальника 24 прикордонного загону імені Героя України старшого лейтенанта Вячеслава Семенова №362 - ос звільнено за підпунктом “ж” ( у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п'ятої статті 26 у запас: старшого прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії -інструктора кінологічної групи відділення інспекторів прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” (тип Б) відділу прикордонної служби “ ІНФОРМАЦІЯ_2 ” I категорії тип (Б), без права носіння військової форми одягу.
Отже, підсумовуючи викладене, суд зазначає, що на час прийняття оскаржуваного наказу у ОСОБА_1 наявне дисциплінарне стягнення та притягувався до адміністративної відповідальності протягом останніх 12 місяців, відтак, наявні визначені законом підстави, для звільнення у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту .
За наведених обставин суд доходить висновку, що приймаючи рішення про звільнення позивача, відповідач діяв обґрунтовано, на підставі власних повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України, а відтак, підстави для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення відсутні.
Визначаючись щодо позовних вимог в частині поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення, суд зазначає, що вони є похідними від першої. Відтак, за відсутності підстав для скасування наказу про звільнення, - відсутні підстави для зобов'язання суб'єкта владних повноважень поновлювати позивача на службі та стягувати грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
Отже, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, що мотивація та докази, на які посилається позивач, не дають суду підстав для постановлення висновків, які б спростовували доводи відповідача, а встановлені у справі обставини не підтверджують позиції позивача, покладеної в основу позовних вимог, а відтак, відсутні підстави для задоволення позову.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд враховує, що особі, що не є суб'єктом владних повноважень у разі відмови у задоволені позову - судовий збір не відшкодовуються.
Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -
в задоволенні позову відмовити.
Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.
Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер за ДРФО - НОМЕР_1 ).
Відповідач: Могилів-Подільський прикордонний загін імені Героя України старшого лейтенанта Вячеслава Семенова Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (вул.Острівська,2, м. Могилів- Подільський, Вінницька область, код ЄДРПОУ - 14321819).
Рішення у повному обсязі виготовлено 12.03.19р.
Суддя Воробйова Інна Анатоліївна