Провадження № 11-кп/4820/31/19
Справа № 688/3641/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
04 березня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12017240270001357 від 01.10.2017 року за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Шепетівського міськрайонного суду від 10 липня 2018 року, -
Вироком Шепетівського міськрайонного суду від 10 липня 2018 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Заморочення Шепетівського району Хмельницької області, проживаючого та
зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, одруженого, не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України і призначено йому покарання із застосуванням вимог ч.1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.
Ухвалено, що до вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_9 залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з дня затримання, а саме з 12 жовтня 2017 року.
Речові докази: особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою (в перерахунку на висушену речовину) 26,75 г, 44,675 г, 34,83 г, 88.56 г, 148.58 г, які передано на зберігання в камеру зберігання речових доказів Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області - знищено. Грошові кошти: номіналом 500 грн., серія та номер - ФГ9316639, МБ1455370, ВГ5331507, УД9823303, СЖ 7357415, ВИ2123597, ЛБ4080022, МА7939788, ЛВ 4219251, номіналом 200 грн., серія та номер, УЕ7243068, КЕ4040673, ВБ8747016, УХ2663823, Х39935790, КЛ3992522, ЕЧ0737212, номіналом 100 грн., серія та номер МА3145531, КД0412196 в загальній сумі 6100 грн, які вилучено з будинку ОСОБА_9 та передано на зберігання до Хмельницької філії ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованого в м. Шепетівка по вул. Судилківська, 1 - звернуто на користь держави.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 жовтня 2017 року скасовано.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 3711 грн судових витрат за проведення судових експертиз.
За вироком суду в кінці серпня місяця 2017 року ОСОБА_9 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, умисно, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, знаходячись неподалік домоволодіння по АДРЕСА_1 , поблизу чагарника, знайшов сім рослин дикоростучої коноплі. У подальшому в період з 20 по 25 серпня 2017 року, не маючи відповідного дозволу, всупереч ст.ст. 7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та постанови Кабінету Міністрів України №589 від 03.06.2009 року, якою затверджено «Порядок провадження діяльності, пов'язаної з обігом наркотичних засобів психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», ОСОБА_9 зірвав зазначені рослини коноплі та переніс їх до свого домоволодіння розташованого по АДРЕСА_1 , де із стебел рослин коноплі відокремив листя та таким чином шляхом присвоєння знайденого придбав листя рослини коноплі. В подальшому ОСОБА_9 придбане листя рослин коноплі заніс в середину свого будинку та вистеливши газету на печі розмістив їх там сушитися. Після чого переконавшись, що листя коноплі висушилося, подрібнив його у такий спосіб виготовивши готовий для вживання особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого збуту, помістивши його до поліетиленових пакетів, які заховав за диван в кімнаті залу.
09.10.2017 року, близько 20:20 год., ОСОБА_9 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, умисно, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, знаходячись по АДРЕСА_1 , зустрівся із легендованою особою на ім'я ОСОБА_12 з метою збуту останньому особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу. Зустрівшись у вказаному місці легендована особа ОСОБА_12 передав ОСОБА_9 заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 600 грн за наркотичний засіб. Після цього ОСОБА_9 передав легендованій особі ОСОБА_12 поліетиленовий пакет з наркотичним засобом, у такий спосіб збувши вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
Таким чином, ОСОБА_9 керуючись корисливим мотивом, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на збут особливого небезпечного наркотичного засобу, умисно, незаконно, всупереч ст.ст.7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та постанови Кабінету Міністрів України №589 від 03.06.2009, якою затверджено «Порядок провадження діяльності, пов'язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», збув легендованій особі на ім'я ОСОБА_12 поліетиленовий пакет із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 26,75 г.
Окрім цього, 10.10.2017 року, близько 12 год. 00 хв., ОСОБА_9 продовжуючи свою злочинну діяльність, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, який він в кінці серпня 2017 року у вищевказаний спосіб придбав та у період з 20 по 25 серпня 2017 року у вищевказаний спосіб виготовив, умисно, суспільну небезпеку своїх дій, приїхав власним мопедом на автобусну зупинку с. Заморочення Шепетівського району Хмельницької області, де за попередньою домовленістю зустрівся із легендованою особою на ім'я ОСОБА_13 з метою збуту останньому особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу. Зустрівшись у вказаному місці легендована особа ОСОБА_13 передав ОСОБА_9 заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 1200 грн за особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Після цього ОСОБА_9 передав легендованій особі ОСОБА_13 два поліетиленових пакети із особливо небезпечним наркотичним засобом, у такий спосіб збувши вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
Таким чином, ОСОБА_9 керуючись корисливим мотивом, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на збут особливого небезпечного наркотичного засобу, умисно, повторно, незаконно, всупереч ст.ст.7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та постанови Кабінету Міністрів України №589 від 03.06.2009, якою затверджено «Порядок провадження діяльності, пов'язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», збув легендованій особі на ім'я ОСОБА_13 два поліетиленових пакети із речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 22,87 г. та 21,805 г., загальною масою 44,675 г.
Крім того, 11.10.2017 року, близько 15:50 год., ОСОБА_9 продовжуючи свою злочинну діяльність, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, який він в кінці серпня 2017 року у вищевказаний спосіб придбав та у період з 20 по 25 серпня 2017 року у вищевказаний спосіб виготовив, умисно, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_1 , де за попередньою домовленістю зустрівся із легендованою особою на ім'я ОСОБА_14 з метою збуту останньому особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу. Зустрівшись у вказаному місці легендована особа ОСОБА_14 передав ОСОБА_9 заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 1200 грн. за особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Після цього ОСОБА_9 передав легендованій особі ОСОБА_14 особливо небезпечний наркотичний засіб, у такий спосіб збувши вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
Таким чином, ОСОБА_9 керуючись корисливим мотивом, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на збут особливого небезпечного наркотичного засобу, умисно, повторно, незаконно, всупереч ст.ст.7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та постанови Кабінету Міністрів України №589 від 03.06.2009, якою затверджено «Порядок провадження діяльності, пов'язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», збув легендованій особі на ім'я ОСОБА_14 два поліетиленових пакети з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 16,02 г. та 18,81 г., загальною масою 34,83 г.
Також, 12.10.2017 року, близько 16:45 год., ОСОБА_9 продовжуючи свою злочинну діяльність, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, який він в кінці серпня 2017 року у вищевказаний спосіб придбав та у період з 20 по 25 серпня 2017 року у вищевказаний спосіб виготовив, умисно, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_1 , де за попередньою домовленістю зустрівся із легендованою особою на ім'я ОСОБА_15 з метою збуту останньому особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу. Зустрівшись у вказаному місці легендована особа ОСОБА_15 передав ОСОБА_9 заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 4200 грн. за особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Після цього ОСОБА_9 передав легендованій особі ОСОБА_15 особливо небезпечний наркотичний засіб, у такий спосіб збувши вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
Таким чином, ОСОБА_9 керуючись корисливим мотивом, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на збут особливого небезпечного наркотичного засобу, умисно, повторно, незаконно, всупереч ст.ст.7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та постанови Кабінету Міністрів України №589 від 03.06.2009, якою затверджено «Порядок провадження діяльності, пов'язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», збув легендованій особі на ім'я ОСОБА_15 вісім поліетиленових пакетів із речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 15,21 г., 9 г., 15,12 г., 12,15 г., 10,44 г., 14,13 г., 10,17 г. та 2,34 г. загальною масою 88,56 г.
ОСОБА_9 продовжуючи свою злочинну діяльність, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, умисно, повторно, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, не маючи відповідного дозволу, всупереч ст.ет.7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та постанови Кабінету Міністрів України №589 від 03.06.2009, якою затверджено «Порядок провадження діяльності, пов'язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_11 просить змінити вирок Шепетівського міськрайонного суду від 10 липня 2018 року стосовно ОСОБА_9 - перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.307 КК України, пом'якшити йому покарання із застосуванням ч.ч.1, 2 ст.69 КК України та на підставі ч.1 ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням.
Вказує, що в обвинувальному акті та у вироку суду не зазначено правову підставу визначення особливо небезпечного наркотичного засобу з посиланням на постанову Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р. Слідчий в обвинувальному акті, а суд у вироку не зазначив кримінально-правової оцінки окремо кожного злочину (кваліфікації згідно норм КК України по 4 епізодах оперативних закупок), а узагальнюючи усі епізоди зазначили остаточну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст. 307 КК україни з кваліфікуючою ознакою - повторність збуту особливо небезпечного наркотичного засобу. Вказані обставини не зазначалися слідчим у повідомленні про підозру ОСОБА_9 , що порушувало його право на захист на досудовому слідстві. Обвинувальний акт та вирок суду є неконкретними, а обвинувальний акт складений з порушенням вимог ч.5 ст.291 КПК України. Суд мав застосувати ч.3 ст.337 КПК України.
При ухваленні вироку суд не взяв до уваги пом'якшуючі вину ОСОБА_9 обставини, а саме: вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин - на час вчинення злочину обвинувачений не працював, пенсії не отримував, його внук ОСОБА_16 , 24.02.2009 р. є інвалідом дитинства, важко хворіє та на його лікування потрібні значні кошти; до кримінальної відповідальності ОСОБА_9 притягується вперше; збут наркотичних засобів вчинив внаслідок провокацій з боку легендованої особи під керівництвом слідчого та оперативного підрозділу поліції, якого він би не вчинив якби цьому не сприяли правоохоронні органи.
Усі докази стосовно збуту наркотичних засобів ОСОБА_9 органом досудового слідства зібрані з істотним порушенням норм кримінального процесуального законодавства, ст.62 Конституції України, Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012р., № 114/1042/516/1199/936/1687/5. Тому такі докази є неналежними та недопустимими.
В порушення ч.6 ст.246 КПК України оперативні закупки здійснювалися без окремого доручення слідчого оперативним підрозділам ВП Шепетівського ГУНП в Хмельницькій області. Окремі доручення слідчого оперативним підрозділам були надані прокурором у судовому засіданні. Такі процесуальні документи не відкривалися обвинуваченому та його захиснику.
Обинувачений ОСОБА_9 не заперечував своїх дій по збуту наркотичних засобів одній особі внаслідок провокацій з її боку під керуванням органу поліції. Вказану обставину підтвердив допитаний в суді легенлована особа свідок ОСОБА_12 . За таких обставин дії ОСОБА_9 мають бути перекваліфіковані з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.307 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_9 у поданій ним апеляційній скарзі просить змінити вирок суду в частині призначення йому покарання, застосувати положення ч.ч. 1, 2 ст.69. ч.1 ст.75 КК та звільнити його від відбування покарання з випробуванням.
Зазначає, що суд не в повній мірі врахував, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин.
Закупівля наркотичної рослини коноплі у обвинуваченого була здійснена чотири рази однією і тією ж особою, яка була направлена працівниками поліції та провокувала ОСОБА_9 на скоєння злочину, користуючись тим, що в останнього хворий внук та йому потрібні кошти на лікування. Легендована особа ОСОБА_12 підтвердив, що він сам закупляв в обвинувченого рослини коноплі всі чотири рази.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів поданих ними апеляційних скарг, прокурора про законність і обґрунтованість вироку, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненому ним злочині при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно, є вірною.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 вину в скоєнні інкримінованого йому злочину визнав повністю, визнав всі фактичні обставини наведенні в обвинувальному акті та показав, що в середині серпня 2017 року найшов 7 кущів рослини коноплі які приніс до місця свого проживання де висушив та подрібнив, в подальшому зберігав коноплю в своєму будинку. Вказав, що знайдену коноплю продавав але обставин не пам'ятає. Також зазначив, що здійснював продаж коноплі щоб заробити на лікування внука ОСОБА_17 та як останній хворіє та потребує значної матеріальної допомоги. Встановленні органом досудового розслідування обставини вчинення інкримінованого йому злочину не оспорює.
Також вина обвинуваченого ОСОБА_9 підтверджується показами свідків, легендованих осіб ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , які в судовому засіданні показали, що 09.10.2017 року, 10.10.2017 року, 11.10.2017 року та 12.10.2017 року їх було запрошено для проведення оперативної закупки наркотичних засобів - канабісу у ОСОБА_9 , в якості покупців та ними було придбано у останнього за здалегідь індифіковані кошти в сумі: 600 грн., 1200 грн., 1200 грн., 4200 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який у присутності понятих працівниками поліції було вилучено.
Свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , в судовому засіданні показали, що 09.10.2017 року, 10.10.2017, 11.10.2017 та 12.10.2017 року їх було запрошено понятими для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів - канабісу у ОСОБА_9 та закупниками було придбано у ОСОБА_9 за грошові кошти 600 грн., 1200 грн, 1200 грн. та 4200 грн. відповідно особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який після проведення закупівлі було вилучено працівниками поліції. Окрім того останні ствердили, що під час проведення 12.10.2017 року санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 в будинку АДРЕСА_1 , працівниками поліції в кімнаті залу на полиці в серванті виявлено та вилучено дві коробки з-під сірників з рослинною речовиною темно-зеленого кольору в подрібненому стані, окрім цього зверху на вказаному серванті виявлено паперовий згорток із речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору в подрібненому стані, також в цій же кімнаті залу за диваном виявлено поліетиленовий пакет в якому знаходилися три прозорі поліетиленові пакети із речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору у подрібненому стані, які було вилучено у їх присутності. Будь-яких зауважень у них при закупках та обшуку не було.
- даними постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 06.10.2017 року;
- даними протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 09.10.2017 року;
- даними протоколу про результати здійснення негласної слідчої дії від 13.11.2017 року;
- даними висновку експерта від 10.10.2017 року №1321 відповідно до якого надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 26,75 г;
- постановою про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речового доказу від 13.10.2017 року відповідно до якої визнано особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою (в перерахунку на висушену речовину) 26,75 г речовим доказом;
- даними протоколу огляду речового доказу від 13.10.2017 року;
- даними постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 10.10.2017 року;
- даними протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 10.10.2017 року;
- даними протоколу про результати здійснення негласної слідчої дії від 23.10.2017 року;
- даними висновку експерта від 12.10.2017 року №1333 відповідно до якого надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 21,805 г;
- постановою про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речового доказу від 13.10.2017 року відповідно до якої визнано особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою (в перерахунку на висушену речовину) 44,675 г речовим доказом;
- даними протоколу огляду речового доказу від 13.10.2017 року;
- даними постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 11.10.2017 року;
- даними протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 11.10.2017 року;
- даними протоколу про результати здійснення негласної слідчої дії від 23.10.2017 року;
- даними висновку експерта від 12.10.2017 року №1335 відповідно до якого надані на експертизу речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 16,02 г та 18,81 г;
- постановою про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речового доказу від 13.10.2017 року відповідно до якої визнано особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою (в перерахунку на висушену речовину) 34,83 г речовим доказом;
- даними протоколу огляду речового доказу від 13.10.2017 року;
- даними постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 12.10.2017 року;
- даними протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 12.10.2017 року;
- даними протоколу про результати здійснення негласної слідчої дії від 23.10.2017 року;
- даними висновку експерта від 18.10.2017 року №1349 відповідно до якого надані на експертизу речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 15.21 г, 9.0г, 15.12 г, 12.15 г, 10.44 г, 14.13 г, 10.17 г, 2.34 г;
- постановою про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речового доказу від 26.10.2017 року відповідно до якої визнано особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою (в перерахунку на висушену речовину) 88.56 г речовим доказом;
- даними протоколу огляду речового доказу від 26.10.2017 року;
- даними протоколу обшуку від 12.10.2017 року із фототаблицями;
- даними висновку експерта від 25.10.2017 року №1351 відповідно до якого надані на експертизу речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 12.32 г, 23.4 г, 28.35 г, 81.54 г, 1.8 г, 1.17 г;
- постановою про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речового доказу від 26.10.2017 року відповідно до якої визнано особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою (в перерахунку на висушену речовину) 148.58 г речовим доказом;
- даними протоколу огляду речового доказу від 26.10.2017 року;
- постановою про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 13.10.2017 року відповідно до якої визнато грошові кошти: номіналом 500 грн., серія та номер - ФГ9316639, МБ1455370, ВГ5331507, УД9823303, СЖ 7357415, ВИ2123597, ЛБ4080022, МА7939788, ЛВ 4219251, номіналом 200 грн., серія та номер, УЕ7243068, КЕ4040673, ВБ8747016, УХ2663823, Х39935790, КЛ3992522, ЕЧ0737212, номіналом 100 грн., серія та номер МА3145531, КД0412196 в загальній сумі 6100 грн, які вилучено в будинку ОСОБА_9 розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , речовими доказами, приєднано їх до матеріалів кримінального провадження при цьому передано на зберігання до Хмельницької філії ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованого в м. Шепетівка по вул. Судилківська, 1.;
- даними протоколу огляду речового доказу від 13.10.2017 року;
- даними постанови про освідування особи від 12.10.2017 року;
- даними протоколу освідування особи із фот таблицями до протоколу від 12.10.2017 року.
Давши належну оцінку усім зібраним по справі доказам суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним злочину, особи обвинуваченого, обставин що пом'якшують покарання.
Обставинами, що пом'якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 відповідно до ст. 66 КК України суд визнав: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого суд першої інстанції не встановив, не знаходить таких і суд апеляційної інстанції.
Також суд врахував, що ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин, є працездатним, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, перебуває на диспансерному обліку в медичній частині Хмельницького слідчого ізолятора де отримує лікування згідно призначень.
Враховуючи наявність обставин, які значно пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, а саме: визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, даних що характеризують особу обвинуваченого, стан його здоров'я, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі з реальним відбуванням покарання із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією цієї норми та із застосуванням додаткового покарання у виді конфіскації майна і таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Разом з тим, враховуючи, що ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин, кількість наркотичних засобів, місцевий суд обґрунтовано не знайшов підстав для застосування до обвинуваченого вимог ст. 75 КК України.
Безпідставними є доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що в обвинувальному акті та у вироку суду не зазначено правову підставу визначення особливо небезпечного наркотичного засобу з посиланням на постанову Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р.
Постановами слідчого про призначення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів було призначено експертизи речовини рослинного походження, схожої до особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, які ОСОБА_9 збув легендованим особам.
Відповідно до висновку експерта від 10.10.2017 року №1321 надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 26,75 г;
За висновком експерта від 12.10.2017 року №1333 надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 21,805 г;
Відповідно до висновку експерта від 12.10.2017 року №1335 надані на експертизу речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 16,02 г та 18,81 г;
За даними висновку експерта від 18.10.2017 року №1349 надані на експертизу речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 15.21 г, 9.0г, 15.12 г, 12.15 г, 10.44 г, 14.13 г, 10.17 г, 2.34 г;
Згідно висновку експерта від 25.10.2017 року №1351 надані на експертизу речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 12.32 г, 23.4 г, 28.35 г, 81.54 г, 1.8 г, 1.17 г;
Під час проведення експертиз експертом використовувалися інформаційні джерела, зокрема і такий як «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року.
Таким чином висновками експерта визначено, що предметом дій обвинуваченого, передбачених ч.2 ст.307 КК України були особливо небезпечні наркотичні засоби - канабіс.
Не впливають на законність вироку суду твердження захисника обвинуваченого про те, що слідчий в обвинувальному акті, а суд у вироку не зазначив кримінально-правової оцінки окремо кожного злочину (кваліфікації згідно норм КК України по 4 епізодах оперативних закупок), а узагальнюючи усі епізоди зазначили остаточну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст. 307 КК україни з кваліфікуючою ознакою - повторність збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.
У п. 20 постанови «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р., № 7 Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього.
За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Оскільки обвинуваченим ОСОБА_9 були вчинені окремі епізоди злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, а не злочини кожен з яких має самостійну кваліфікацію та якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст.307 КК України з з кваліфікуючою ознакою - повторність збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.
Враховуючи викладені обставини, не підлягають задоволенню доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про перекваліфікацію дій ОСОБА_9 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст.307 КК України.
Не спростовують висновків суду і посилання на те, що при ухваленні вироку суд не взяв до уваги пом'якшуючі вину ОСОБА_9 обставини, а саме: вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин - на час вчинення злочину обвинувачений не працював, пенсії не отримував, його внук ОСОБА_16 , 24.02.2009 р. є інвалідом дитинства, важко хворіє та на його лікування потрібні значні кошти; до кримінальної відповідальності ОСОБА_9 притягується вперше; збут наркотичних засобів вчинив внаслідок провокацій з боку легендованої особи під керівництвом слідчого та оперативного підрозділу поліції, якого він би не вчинив якби цьому не сприяли правоохоронні органи.
При призначенні покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції врахувував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, обставини що пом'якшують покарання та з урахуванням обставин, які значно пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину призначив покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України.
Також обґрунтованим є висновок місцевого суду про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому.
Отже колегія суддів не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ч.2 ст.69 КК України на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов'язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Вказана норма не визначає обов'язок, а надає право суду не призначати додаткове покарання, передбачене санкцією частини статті, як обов'язкове.
Суд першої інстанції не знайшов підстав не призначати обвинуваченому ОСОБА_9 додаткового покарання, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, не знаходить таких підстав і суд апеляційної інстанції.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про застосування до нього ч.2 ст.69, ст.75 КК України не можуть бути задоволені.
Необгрунтовапними є доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що усі докази стосовно збуту наркотичних засобів ОСОБА_9 органом досудового слідства зібрані з істотним порушенням норм кримінального процесуального законодавства, а тому такі докази є неналежними та недопустимими.
Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Суд першої інстанції дав належну оцінку усім доказам по справі відповідно до вимог ст.ст. 85, 86, 94 КПК України.
Безпідставними є твердження захисника обвинуваченого про те, що в порушення ч.6 ст.246 КПК України оперативні закупки здійснювалися без окремого доручення слідчого оперативним підрозділам ВП Шепетівського ГУНП в Хмельницькій області та що такі процесуальні документи не відкривалися обвинуваченому та його захиснику.
Відповідно до вимог ч.6 ст.246 КПК України слідчим надавалися доручення оперативним працівникам снп Шепетівського ВП про проведення слідчих (розшукових) дій, а саме на проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_9 і такі доручення містяться в матеріалах кримінального провадження. (а.п. 181 -184, 213, 214 т.1).
29 листопада 2017 р. прокурором Шепетівської місцевої прокуратури надано доручення старшому слідчому СВ Шепетівського ВП ГУНП у Хмельницькій області на відкриття матеріалів іншій стороні.
29 листопада 2017 р. ОСОБА_9 та його захисника було повідомлено про завершення досудового розслідування та відкриття матеріалів кримінального провадження, що підтвкерджується їх підписами про отримання повідомлення.
Відповідно до протоколів про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 29 листопада 2017 р. ОСОБА_9 та його захисник з матеріалами кримінального провадження та аудіо - відео матеріалами цього кримінального провадження ознайомилися в повному обсязі, заяв, скарг та клопотань не мали (а.п. 301, 303).
Враховуючи, що вирок суду першої інстанції є законним, підстав для його зміни колегія суддів не вбачає.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Вирок Шепетівського міськрайонного суду від 10 липня 2018 року відносно ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 - без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня оголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: