Справа № 560/4167/18
іменем України
01 березня 2019 рокум. Хмельницький
Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Петричковича А.І.
за участю:секретаря судового засідання Матвійчук А.М., позивача ОСОБА_1 Ясінь і його представника адвоката ОСОБА_2, представника відповідача ОСОБА_3
розглянувши адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 Ясінь до Управління архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити дії,
Після усунення недоліків позову позивач звернувся до суду з позовом від 21.12.2018, в якому просить: 1) визнати протиправною бездіяльність Управління архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради щодо не продовження ОСОБА_1 Ясінь строку дії паспорта прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності павільйону площею 30,0 м. кв., розташованого за адресою: м. Хмельницький пр. Миру (транспортна зупинка «вул. С. Бандери» (ОСОБА_4), напрямок руху транспорту з міста; 2) зобов'язати Управління архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради продовжити ОСОБА_1 Ясінь строк дії паспорта прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності павільйону площею 30,0 м. кв., розташованого за адресою: м. Хмельницький пр. Миру (транспортна зупинка «вул. С. Бандери» (ОСОБА_4), напрямок руху транспорту з міста.
В обґрунтування позовних вимог вказує, що 21.08.2017 через центр надання адміністративних послуг подав документи для продовження паспорта прив'язки. Однак у визначений строк відповідач свого обов'язку не виконав, не продовжив строку дії паспорта прив'язки, мотивованої відмови не надав. Зазначає, що 24.10.2017 отримав лист, в якому зазначено, що є недоцільним подальше розміщення транспортної зупинки по пр. ОСОБА_4 вул. Бандери (м. Рибалко) (напрямок руху з міста) та недоцільним продовження строку дії паспорта прив'язки. Жодного мотивованого та підтвердженого нормами права пояснення не було наведено. На його звернення з проханням виконати вимоги законодавства або ж надати обґрунтування відмови у продовженні такого строку, 28.08.2018 відповідач направив лист, де вказав про неможливість продовження строку дії паспорта прив'язки і надав копію витягу з протоколу №51 засідання постійної комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища від 01.12.2017. Проте ні у листі, ні у протоколі не було відображено підстав, з якими законодавство пов'язує надання відмови у виконанні такої адміністративної послуги. Вважає, що листи відповідача, у яких немає мотивованої відмови у продовженні паспорту прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності, не являються рішеннями, тому звернувся до суду з цим позовом (арк. спр.19-24).
Ухвалою від 15.01.2019 суд відкрив провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін та призначив судове засідання на 19.02.2019.
28.01.2019 до суду поступив відзив на позовну заяву №208 від 23.01.2019, в якому відповідач просить відмовити в задоволенні позову. Зазначає, зокрема, що у відповідності до витягу з протоколу засідання постійної комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища №51 від 01.12.2017 розглядалося звернення позивача щодо зміни тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності з павільйону з зупинкою на павільйон з включенням в комплексну схему та продовженням паспорта прив'язки. Постійною комісією було вирішено відхилити звернення позивача. В подальшому своїми відповідями від 24.10.2017 №1588/03-0114, від 28.08.18 № Н/5488-03-18 департамент архітектури, містобудування та земельних ресурсів на письмові звернення позивача повідомило, що у зв'язку з прийняттям рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 25.05.2017 №373 розміщення поруч ще однієї зупинки транспорту є недоцільним. Вважає недоцільним продовження строку дії паспорта прив'язки, оскільки підстави для розміщення вказаного об'єкту відсутні. Зазначає, що з протоколом засідання постійної комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища №51 від 01.12.2017 позивач був заздалегідь ознайомлений (арк. спр. 67-68).
Протокольною ухвалою від 19.02.2019 суд відклав розгляд справи на 01.03.2019.
01.03.2019 до суду поступила відповідь на відзив, в якій позивач вказує, що відзив не містить жодного спростування позовних вимог, а відповідачем не наведено мотивів, з яких не було прийнято рішення, яке вимагається законодавством (арк. спр. 101).
В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали, покликаючись на ті ж докази, які вказані у позові. Позивач додатково пояснив, що як підприємець використовує з 2010 року тимчасову споруду (павільйон) за призначенням - торгівлі. Зупинку громадського транспорту ним було зроблено, відповідно до договору з Комунальним підприємством по організації роботи міського пасажирського транспорту.
Представник відповідача просила відмовити у задоволенні позову з підстав, зазначених у Відзиві на позов. Додатково пояснила, що відповідно до Положення про управління архітектури, містобудування та земельних ресурсів, яке надано суду, начальник управління видає в межах компетенції - накази. Відповідач не приймав наказу по заяві позивача, а лише листами повідомляв його про розгляд його заяви щодо продовження дії паспорта прив'язки, копії яких надано суду. На виконання рішення виконавчого комітету Хмельницької міської №373 від 25.05.2017, ТОВ "ДІМАЛЕКС-БУД" буде встановлювати зупинку транспорту на відстані 150 метрів від павільйону, який використовує позивач.
Заслухавши учасників судового розгляду, з'ясувавши обставини, на які вони покликаються як на підставу своїх вимог і заперечень, оцінивши докази, суд прийшов до таких висновків, враховуючи наступне.
Відповідно до витягу з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за №1004803203 від 22.12.2018, ОСОБА_1 Ясінь 16.09.2003 зареєстровано підприємцем, і він має такі види діяльності: 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами; 47.62 Роздрібна торгівля газетами та канцелярськими товарами в спеціалізованих магазинах; 47.65 Роздрібна торгівля іграми та іграшками в спеціалізованих магазинах; 52.21 Допоміжне обслуговування наземного транспорту; 68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна (арк. спр.40-42).
Згідно з Договором №27 на облаштування зупинки громадського транспорту від 29.11.2010 (далі - Договір від 29.11.2010), Комунальне підприємство по організації роботи міського пасажирського транспорту та ОСОБА_1 Ясінь уклали цей правочин, відповідно до якого останньому надано дозвіл на встановлення павільйону та приміщення на зупинці міського громадського транспорту по пр. ОСОБА_4 (напрямок - рух з міста). Пунктом 1.4 визначено, що павільйон та приміщення мають бути з'єднані між собою і надалі в договорі іменуються як Об'єкт, який по зовнішньому контуру має площу 50 кв. м. Згідно з пп.3.1.1 п.3.1 договору ОСОБА_1 Ясінь має право самостійно здійснювати власну підприємницьку діяльність згідно законодавства України. Відповідно до п.7.1 договір вступає в силу його підписання і погодження з управлінням транспорту та зв'язку і діє протягом 15 років (арк. спр.94-95).
Паспорт прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності павільйону площею 30 кв. м., м. Хмельницький, прс. Миру (тр. зуп. "вул. ОСОБА_4", напрямок руху транспорту з міста) (далі - Паспорт Прив'язки), виданий замовнику ОСОБА_1 Ясінь 30.10.2013 та продовжений до 01 вересня 2017 року (арк. 25-32).
Позивач 21.08.2017 через Центр надання адміністративних послуг Хмельницької міської ради звернувся до відповідача із заявою з відповідними документами, і просив продовжити термін дії Паспорту прив'язки, про що свідчить Опис документів, що додаються до заяви щодо продовження паспорта прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності (арк. спр.39), і заява ОСОБА_1 Ясінь від 21.08.2017, яка зареєстрована у Департаменті архітектури, містобудування та земельних ресурсів 22.08.2017 за №5598 та не заперечується у суді представником відповідача (арк. спр. 83).
Також, позивач звертався із заявою до Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів із заявою від 01.08.2018, в якій вказав, що його звернення про продовження строку дії паспорту прив'язки не задоволено з підстав, не передбачених чинним законодавством, та просив продовжити строк дії паспорту прив'язки та надати копію рішення постійної комісії з питань містобудування, земельних ресурсів, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища, засідання якої відбулося 01.12.2017 (арк. спр.33).
Листом №н/5488-0318 від 28.08.2018 за підписом директора департаменту ОСОБА_5, позивача повідомлено: "В зв'язку з прийняттям рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 25.05.2017 №373 "Про надання дозволу комунальному підприємству по організації роботи міського пасажирського транспорту на облаштування зони відпочинку для водіїв автобусів, які працюють на міських маршрутах загального користування з встановленням кафетерію та санвузла по прс. Миру - навпроти житлових будинків №44 та №46 (напрямок руху з міста) та встановленням ТОВ "ДІМАЛЕКС-БУД" зазначеного об'єкту обслуговування, за інформацією, наявною в управлінні транспорту та зв'язку, розміщення поруч ще однієї зупинки транспорту є недоцільним. Враховуючи викладене, Департамент архітектури, містобудування та земельних ресурсів вважає неможливим продовження строку дії паспорта прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності павільйону по прс. Миру (тр. зуп. "вул. С. Бандери" (ОСОБА_4), напрямок руху транспорту з міста". Також запропоновано терміново здійснити демонтаж павільйону, і надано витяг з протоколу №51 засідання постійної комісії з питань містобудування, земельних ресурсів, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища від 01.12.2017 (арк. спр.36).
Відповідно до витягу з протоколу №51 засідання постійної комісії з питань містобудування, земельних ресурсів, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища від 01.12.2017 вирішено: "Відхилити звернення гр. ОСОБА_1 Ясінь щодо зміни тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності з павільйону з зупинкою на павільйон з включенням в комплексну схему та продовження паспорта прив'язки." (арк. спр.37).
Згідно з п.1 рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради №373 від 25.05.2017 вирішено надати дозвіл комунальному підприємству по організації роботи міського пасажирського транспорту на облаштування зони відпочинку для водіїв автобусів, які працюють на міських маршрутах загального користування з встановленням кафетерію та санвузла загальною площею 70 м. кв. по проспекту ОСОБА_4 - навпроти житлових будинків №44 та 46 (напрямок руху з міста) на умовах благоустрою прилеглої території." (арк. спр.70).
Відповідно до п.1.3 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку; будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011, №244 (далі -Порядок №244), тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Пунктом 1.4 Порядку №244 визначено, що паспорт прив'язки ТС - це комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території.
Відповідно до п.2.1 Порядку №244, підставою для розміщення ТС є паспорт прив'язки ТС (додаток 1).
Пунктом 2.7 Порядку №244 визначено, що Паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.
Згідно з п.2.17 Порядку №244, строк дії паспорта прив'язки визначається органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій та з урахуванням строків реалізації їх положень.
Пунктом 2.18 Порядку №244 визначено, що продовження строку дії паспорта прив'язки здійснюється за заявою замовника, шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив'язки органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації.
Згідно з п.2.19 Порядку №244, у разі змін, які відбулися у містобудівній документації на місцевому рівні, будівельних нормах, розташуванні існуючих будівель і споруд, інженерних мереж або з ініціативи суб'єкта господарювання, паспорт прив'язки може переоформлюватись на строк дії цього паспорта прив'язки або на новий строк.
Відповідно до п.2.26 Порядку №244, дія паспорта прив'язки призупиняється за таких умов: необхідність проведення планових ремонтних робіт на земельній ділянці, на якій розміщена ТС, - з обов'язковим попередженням власника ТС за 1 місяць та наданням тимчасового місця для розміщення такої ТС; необхідність проведення аварійних ремонтних робіт на земельній ділянці, на якій розміщена ТС, - без попередження.
Згідно з п.2.27 Порядку №244, дія паспорта прив'язки ТС анулюється за таких умов: недотримання вимог паспорта прив'язки при її встановленні; невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив'язки; надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив'язки ТС.
Отже: 1) позивач на підставі Договору від 29.11.2010, який чинний до 29.11.2025 року, і Паспорту прив'язки, який був продовжений до 01.09.2017, фактично використовує приміщення площею 30 кв. м. для підприємницької діяльності; 2) 21.08.2017 через Центр надання адміністративних послуг Хмельницької міської ради, ОСОБА_1 Ясінь звернувся до відповідача із заявою з відповідними документами (зареєстрована відповідачем 22.08.2017), і просив продовжити термін дії Паспорту прив'язки; 3) листом за №н/5488-0318 від 28.08.2018 позивача повідомлено: а) про прийняття рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 25.05.2017 №373 "Про надання дозволу комунальному підприємству по організації роботи міського пасажирського транспорту на облаштування зони відпочинку для водіїв автобусів, які працюють на міських маршрутах загального користування з встановленням торговельного павільйону продовольчих товарів по прс. Миру"; б) ТОВ "ДІМАЛЕКС-БУД" надано дозвіл на облаштування кафетерію та санвузла по прс. Миру навпроти житлових будинків №44 та №46 (напрямок руху з міста); в) за інформацією, наявною в управлінні транспорту та зв'язку, розміщення поруч ще однієї зупинки транспорту є недоцільним; г) неможливість продовження строку дії паспорта прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності павільйону по прс. Миру (тр. зуп. "вул. С. Бандери" (ОСОБА_4), напрямок руху транспорту з міста, який використовує ОСОБА_1 Ясінь з підстав, перерахованих у пункті 3 підпунктів "а", "б", "в".
Відтак, суд приходить до таких висновків:
1) заява ОСОБА_1 Ясінь від 21.08.2017 про продовження терміну дії Паспорту прив'язки (далі - Заява від 21.08.2017) залишилась не вирішеною відповідачем до цього часу в порушення вимог п.2.7 Порядку №244 (десятиденний термін за аналогією з оформленням Паспорту прив'язки).
2) рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради №373 від 25.05.2017 "Про надання дозволу комунальному підприємству по організації роботи міського пасажирського транспорту на облаштування зони відпочинку для водіїв автобусів, які працюють на міських маршрутах загального користування з встановленням торговельного павільйону продовольчих товарів по прс. Миру" і надання права облаштування зупинки в іншому місці іншому суб'єкту підприємницької діяльності - ТОВ "ДІМАЛЕКС-БУД" не стосується позивача, який проводить свою підприємницьку діяльність у павільйоні, який використовує з 2010 року на підставі Паспорту прив'язки, який не анульований (припинений) згідно з Порядком №244 і Договору від 29.11.2010 ( чинний до 29.11.2025 року).
3) ОСОБА_2 №н/5488-0318 від 28.08.2018 за підписом директора департаменту ОСОБА_5 не є вирішенням Заяви від 21.08.2017, як і лист начальника управління ОСОБА_6 за №1588/03-114 від 24.10.2017 (арк. спр.35) та протокольне рішення постійної комісії з питань містобудування, земельних ресурсів, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища від 01.12.2017, адже: а) згідно з ч.10 ст.47 Закону України, від 21.05.1997, № 280/97-ВР "Про місцеве самоврядування в Україні", за результатами вивчення і розгляду питань постійні комісії готують висновки і рекомендації; б) відповідно до Положення про управління архітектури та містобудування департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів, яке затверджене рішенням двадцять першої сесії Хмельницької ради №26 від 22.10.2008, начальник управління видає в межах своєї компетенції накази, організовує і контролює їх виконання (5.3 Положення) ( арк. спр.106-108).
Згідно з ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст.77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Таким чином суд прийшов до висновку, що позивач частково довів вимоги позову, а суб'єкт владних повноважень, який заперечує проти позову, не вирішив Заяву від 21.08.2017, подану позивачем, чим порушив законодавство і права позивача, що підтверджено доказами, які перевірено судом, тому позов, з урахуванням встановленого, задовольняється частково. Зокрема, суд вважає, що відповідач вчинив протиправну бездіяльність щодо вирішення Заяви від 21.08.2017 (1-а позовна вимога). При цьому, друга вимога позову, яка є зобов'язального характеру, задовольняється частково, а саме в частині повторного розгляду заяви ОСОБА_1 Ясінь від 21.08.2017, про продовження строку дії паспорта прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності павільйону площею 30,0 м кв., розташованого за адресою: м. Хмельницький, прс. Миру (транспортна зупинка «вул. С. Бандери» (ОСОБА_4), напрямок руху транспорту з міста), що буде належним захистом порушеного права позивача. Суд відмовляє у вимозі про зобов'язання відповідача продовжити строк дії Паспорту прив'язки, адже це є дискреційними повноваженнями суб'єкта владних повноважень, який повинен діяти у спосіб і порядок, визначений Конституцією України, законами, і без порушення прав позивача, з урахуванням встановлених у цій справі обставин. Тобто, відповідач не обмежений у праві прийняти рішення щодо припинення здійснення підприємницької діяльності позивачем у павільйоні, який використовується ним згідно Паспорту прив'язки і Договору від 29.11.2010, але з дотриманням вимог Порядку №244 і вищевказаного законодавства, з урахуванням обставин, встановлених у цій адміністративній справі. Цей висновок суду не спростовує надання іншому суб'єкту підприємницької діяльності (ТОВ "ДІМАЛЕКС-БУД") права облаштування зупинки транспорту та іншого павільйону в іншому місці (близько 150 м. від існуючої зупинки, як стверджує відповідач) за факту використання позивачем павільйону, який розміщений поруч з зупинкою транспорту, яку вирішено ліквідувати, що відноситься до компетенції Хмельницької міської ради, але не стосується ОСОБА_1 Ясінь.
Позивачем сплачено судовий збір у розмірі 1762 гривень, тому ці витрати слід, відповідно до вимог ст.139 КАС України, слід присудити на користь ОСОБА_1 Ясінь за рахунок бюджетних асигнувань управління архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради.
Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність управління архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради щодо неприйняття рішення за заявою ОСОБА_1 Ясінь, яка подана через Управління адміністративних послуг Хмельницької міської ради (дата звернення 21.08.2017), про продовження строку дії паспорта прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності павільйону площею 30,0 м кв., розташованого за адресою: м. Хмельницький, прс. Миру (транспортна зупинка «вул. С. Бандери» (ОСОБА_4), напрямок руху транспорту з міста).
Зобов'язати управління архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради повторно розглянути заяву ОСОБА_1 Ясінь подану через Управління адміністративних послуг Хмельницької міської ради (дата звернення 21.08.2017) про продовження строку дії паспорта прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності павільйону площею 30,0 м кв., розташованого за адресою: м. Хмельницький, прс. Миру (транспортна зупинка «вул. С. Бандери» (ОСОБА_4), напрямок руху транспорту з міста), з урахуванням встановлених обставин у справі та правової оцінки, наданої судом у рішенні.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 Ясінь судові витрати у розмірі 1762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) грн за рахунок бюджетних асигнувань управління архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складене 05 березня 2019 року
Позивач:Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 Ясінь (вул. Довженка, 9, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29000 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1)
Відповідач:Управління архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів Хмельницької міської ради (вул. Подільська, 10/1, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29000 , код ЄДРПОУ - 26381710)
Головуючий суддя ОСОБА_7