ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
м. Київ
28 лютого 2019 року № 826/5934/16
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Пащенка К.С., за участю секретаря судового засідання Легейди Я.А., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за позовомОСОБА_1
до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Заступника директора Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - Бондар Ганни В'ячеславівни
третя особа про представники учасників справи:фізична особа-підприємець ОСОБА_3 визнання неправомірними дій, визнання незаконними висновків та зобов'язання вчинити певні дії позивача - ОСОБА_4; відповідачів та третьої особи - не з'явилися,
11.04.2016 ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер - НОМЕР_1) (далі - позивач або ОСОБА_1.) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом № 11/1 від 11.04.2016 до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (адреса: АДРЕСА_2, код ЄДРПОУ 26345558) (надалі - відповідач-1 або Департамент) та заступника Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради - Бондар Ганни В'ячеславівни (Київської міської державної адміністрації) (адреса: АДРЕСА_2) (по тексту - відповідач-2 або Бондар Г.В.), третя особа - фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (адреса: АДРЕСА_3) (за рішенням - третя особа або ФОП ОСОБА_3), у якому просить суд:
- визнати дії Департаменту щодо винесення висновків № 2619/0/12-1/27-14 від 19.03.2014, № 2034/0/12/27-16 від 11.02.2016, № 3832/0/01/27-16 від 21.03.2016 неправомірними;
- визнати дії заступника Департаменту - Бондар Г.В. щодо винесення висновків № 2619/0/12-1/27-14 від 19.03.2014, № 2034/0/12/27-16 від 11.02.2016, № 3832/0/01/27-16 від 21.03.2016 неправомірними;
- визнати незаконними висновки Департаменту № 2619/0/12-1/27-14 від 19.03.2014, № 2034/0/12/27-16 від 11.02.2016, № 3832/0/01/27-16 від 21.03.2016;
- зобов'язати Департамент погодити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_1 для ведення індивідуального садівництва на АДРЕСА_4 і підготувати та видати обґрунтований позитивний висновок;
- зобов'язати Департамент вчинити дії щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності із занесенням записів до трудової книжки заступника директора Департаменту - Бондар Г.В. щодо надання необґрунтованих висновків і як наслідок протиправної відмови з перевищенням повноважень посадовою особою;
- винести щодо заступника Департаменту - Бондар Г.В. окрему ухвалу.
Позовні вимоги мотивовані тим, що згідно з листа-доручення Київської міської ради від 01.08.2008 № 29/233-К-10581 та завдання на складання проекту відведення ФОП ОСОБА_3 розроблений проект землеустрою щодо відведення ОСОБА_1 земельної ділянки для ведення індивідуального садівництва на АДРЕСА_4. Позивач через ФОП ОСОБА_3 звернувся до Департаменту з відповідними офіційними листами від 11.12.2013 вих. № 11/12, від 01.02.2016 вих. № 01/02, від 25.02.2016, від 29.02.2016 вих. б/н відносно погодження проекту землеустрою відповідно до ст.ст. 118, 122, 186-1 Земельного кодексу України. Однак, листами відповідача-1 за підписом виконуючого обов'язки директора Департаменту - Бондар Г.В. надано висновки/повідомлення про невідповідність проекту ОСОБА_1 вимогам чинного законодавства України, зокрема, згідно Генерального плану розвитку м. Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804, земельна ділянка за функціональним призначенням належить до території садибної житлової забудови. Позивач вважає, що такі висновки відповідача суперечать вимогам Земельного кодексу України, оскільки згідно діючого витягу з містобудівного кадастру, який виданий Департаментом допускаються такі види забудови та іншого використання земельних ділянок, а саме, садові та городні ділянки. Отже, відповідні висновки на земельні ділянки з цільовим призначенням для садівництва з функціональним призначенням садибної житлової забудови для ведення садівництва вже погоджувалися із зазначенням у висновку без права капітальної забудови (як приклад, позитивні висновки № 19-52в від 17.01.2008 та № 09-790 від 22.01.2009). При цьому, проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_1 погоджений відповідним висновком Головного управління Держземагентства у м. Києві. Крім зазначеного, на обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що відповідно до Інформації з Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку та Публічного кадастру карти України поруч із відведеною земельною ділянкою ОСОБА_1 знаходиться у приватній власності земельна ділянка з цільовим призначенням для ведення індивідуального садівництва право власності якої зареєстровано 17.12.2013, що ще раз, на думку позивача, підтверджує необґрунтовані висновки відповідачів і їх неправомірні дії.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.04.2016 (суддя Данилишин В.М.) позовну заяву було залишено без руху та зобов'язано позивача усунути недоліки у позовній заяві у п'ятиденний строк з моменту її отримання. Позивачем було усунуто недоліки позовної заяви у визначений судом строк.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.04.2016 (суддя Данилишин В.М.) відкрито провадження у даній адміністративній справі та призначено до судового розгляду.
08.07.2016 позивач подав до суду додаткові пояснення, у яких, окрім наведених у позові доводів, зазначив, що Генеральний план розвитку м. Києва, затверджений рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/184, вже існував і підставою для відмови в прийнятті рішення про надання сусідньої земельної ділянки не став, яка до того ж зареєстрована як приватна власність з цільовим призначенням, яке відповідає проекту позивача.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.07.2016 витребувано в Київської міської ради належним чином засвідчену копію проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за кадастровим номером 8000000000:90:211:0054 для ведення індивідуального садівництва на вул. Чкалова, 5 у Дарницькому районі м. Києва. Зупинено провадження у справі до моменту надходження до канцелярії суду витребуваних документів (або письмової інформації про неможливість їх надання із приєднанням засвідчених копій відповідних підтверджуючих доказів).
27.09.2016 до Окружного адміністративного суду міста Києва надійшли витребувані документи.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.09.2016 постановлено поновити провадження у справі, подальший розгляд та вирішення справи продовжувати у порядку письмового провадження.
На підставі розпорядження керівника апарату від 16.03.2017 № 782 справу передано на розгляд судді Окружного адміністративного суду міста Києва Федорчуку А.Б.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.03.2017 (суддя Федорчук А.Б.) прийняв адміністративну справу до свого провадження та призначив її до судового розгляду на 14.08.2017.
Судове засідання 14.08.2017 відкладено на 03.10.2017.
У судовому засіданні 03.10.2017 суд вирішив продовжити розгляд справи в порядку письмового провадження.
На підставі розпорядження керівника апарату від 10.10.2017 № 4046 справу передано на розгляд судді Окружного адміністративного суду міста Києва Пащенку К.С.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.11.2017 (суддя Пащенко К.С.) прийнято адміністративну справу № 826/5934/16 до провадження та призначено справу до судового розгляду на 12.02.2018.
У судовому засіданні 12.02.2018 суд оголосив перерву до 26.03.2018.
Судове засідання 26.03.2018 не відбулося у зв'язку з неявкою сторін, розгляд справи відкладено на 24.04.2018.
У судовому засіданні 24.04.2018 представник позивача подав клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
За ч. 2 ст. 175 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.
Суд відмічає, що відзивів на позов від відповідачів до суду не надходило.
Зважаючи на викладене, адміністративна справа, відповідно до ч. 3 ст. 194 та ч. 9 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України (у рішенні - КАС України), розглядається у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Розглянувши наявні документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, ФОП ОСОБА_3 розроблений проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_1 для ведення індивідуального садівництва на АДРЕСА_4. Реєстраційний лист документації із землеустрою виданий Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київради (КМДА) за № А-15452 від 24.07.2009.
Заявами від 11.12.2013, 01.02.2016 та 29.02.2016 ОСОБА_1 через ФОП ОСОБА_3 звернувся до Департаменту стосовно погодження проекту землеустрою.
За результатами розгляду вказаних заяв позивача, відповідач-1 в особі в.о. директора Департаменту - Бондар Г.В. відмовив ОСОБА_1 в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_1 для ведення індивідуального садівництва на АДРЕСА_4 (№ 2619/0/12-1/27-14 від 19.03.2014, № 2034/0/12/27-16 від 11.02.2016.
Підставою відмови стала невідповідність функціонального призначення земельної ділянки (садибна житлова забудова) її цільовому використанню (індивідуальне садівництво), з посиланням на Генеральний план розвитку м. Києва, затверджений рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804.
На заяву позивача від 29.02.2016 відповідачі надали відповідь, що поставлене у заяві питання вже розглядалося і позивачу надана відповідь.
Вважаючи такі дії відповідачів неправомірними, а відмову в погодженні проекту землеустрою - незаконною, ОСОБА_1 звернувся до суду з відповідним позовом.
Вирішуючи даний спір, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 3 статті 24 Закону України від 21 травня 1997 року №280/97-ВР «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі - Закон №280/97-ВР) визначено, що органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.
Згідно із розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 16.11.2012 № 2052 «Про внесення змін до розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27.01.2011 № 90» в назву Головне управління містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) внесені зміни, а саме «Головне управління містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) перейменовано на «Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)».
Департамент містобудування та архітектури діє на підставі Положення про Головне управління містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 16.11.2012 року № 2052.
Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) керується у своїй діяльності Конституцією України, законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, нормативними актами Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, рішеннями Київської міської ради, розпорядженнями Київського міського голови та розпорядженнями виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), а також вищезазначеним Положенням.
Згідно з ч. 6 ст. 118 Земельного кодексу України (далі - ЗК України) громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства).
За приписами ч. 7 ст. 118 ЗК України проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки розробляється за замовленням громадян суб'єктами господарювання, що є виконавцями робіт із землеустрою згідно із законом, у строки, що обумовлюються угодою сторін.
Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому статтею 186-1 цього Кодексу (ч. 8 статті 118 вказаного Кодексу).
На підставі ст. 186-1 ЗК України проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок усіх категорій та форм власності підлягає обов'язковому погодженню з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що здійснює реалізацію державної політики у сфері земельних відносин.
Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у межах населеного пункту або земельної ділянки за межами населеного пункту, на якій розташовано об'єкт будівництва або планується розташування такого об'єкта, подається також на погодження до структурних підрозділів районних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у сфері містобудування та архітектури, а якщо місто не входить до території певного району, - до виконавчого органу міської ради у сфері містобудування та архітектури, а в разі, якщо такий орган не утворений, - до органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань містобудування та архітектури чи структурного підрозділу обласної державної адміністрації з питань містобудування та архітектури.
Розробник подає на погодження до органу, визначеного в частині першій цієї статті, за місцем розташування земельної ділянки оригінал проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а до органів, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, - завірені ним копії проекту.
Органи, зазначені в частинах першій - третій цієї статті, зобов'язані протягом десяти робочих днів з дня одержання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або копії такого проекту безоплатно надати або надіслати рекомендованим листом з повідомленням розробнику свої висновки про його погодження або про відмову в такому погодженні з обов'язковим посиланням на закони та прийняті відповідно до них нормативно-правові акти, що регулюють відносини у відповідній сфері.
Підставою для відмови у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації.
У разі якщо проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки підлягає обов'язковій державній експертизі землевпорядної документації, погоджений проект подається замовником або розробником до центрального органу виконавчої влади, що здійснює реалізацію державної політики у сфері земельних відносин, або його територіального органу для здійснення такої експертизи.
Органам, зазначеним у частинах першій - третій цієї статті, при погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки забороняється вимагати:
додаткові матеріали та документи, не включені до проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки відповідно до статті 50 Закону України "Про землеустрій";
надання погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки будь-якими іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями;
проведення будь-яких обстежень, експертиз та робіт.
Кожен орган здійснює розгляд та погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки самостійно та незалежно від погодження проекту іншими органами, зазначеними у частинах першій - третій цієї статті, у визначений законом строк.
Відмовляючи у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_1 для ведення індивідуального садівництва на АДРЕСА_4, відповідач-1 послався на те, що зазначена земельна ділянка згідно Генерального плану розвитку м. Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804, за своїм функціональним призначенням належить до території садибної житлової забудови.
Загальні критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень закріплено у статті 2 КАС України.
Зокрема, відповідно до частини 3 названої статті КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Так, принцип обґрунтованості рішення або дії вимагає від суб'єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов'язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації.
За ч. 1 ст. 19 ЗК України, землі України за основним цільовим призначенням поділяються на такі категорії:
а) землі сільськогосподарського призначення;
б) землі житлової та громадської забудови;
в) землі природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення;
г) землі оздоровчого призначення;
ґ) землі рекреаційного призначення;
д) землі історико-культурного призначення;
е) землі лісогосподарського призначення;
є) землі водного фонду;
ж) землі промисловості, транспорту, зв'язку, енергетики, оборони та іншого призначення.
В силу п. «а» ч. 3 ст. 22 ЗК України, землі сільськогосподарського призначення передаються у власність та надаються у користування громадянам - для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби, ведення товарного сільськогосподарського виробництва.
Відповідно до ст. 38 ЗК України, до земель житлової та громадської забудови належать земельні ділянки в межах населених пунктів, які використовуються для розміщення житлової забудови, громадських будівель і споруд, інших об'єктів загального користування.
Згідно з ст. 39 ЗК України, використання земель житлової та громадської забудови здійснюється відповідно до генерального плану населеного пункту, іншої містобудівної документації, плану земельно-господарського устрою з дотриманням будівельних норм, державних стандартів і норм.
Наведені законодавчі приписи не містять прямої заборони на розміщення садибної забудови у межах садибної житлової забудови.
Так, Генеральний план міста Києва та проект планування його приміської зони на період до 2020 року затверджено рішенням Київської міської ради від 28 березня 2002 року № 370/1804.
Водночас, в матеріалах справи міститься копія проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за кадастровим номером 8000000000:90:211:0054 для ведення індивідуального садівництва по вул. Чкалова, 5 у Дарницькому районі м. Києва, погодженого Головним управлінням містобудування, архітектури та дизайну міського середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у вставленому законом порядку. Згідно проекту землеустрою фізичній особі відводиться земельна ділянка 0,10 га для ведення індивідуального садівництва, яка розташована в районі малоповерхової індивідуальної забудови.
Крім того, матеріали справи містять копії висновків Головного управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 19-526 від 17.01.2008 та № 09-790 від 22.01.2009, якими погоджувалися проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок для ведення індивідуального садівництва, розташованих в районі малоповерхової садибної житлової забудови.
Також, на обґрунтування своєї позиції ОСОБА_1 надано до суду копії рішень Київської міської ради (№ 777/777 від 21.07.2016, № 506/506 від 30.06.2016, 782/782 від 21.07.2016, 174/174 від 10.03.2016) щодо надання дозволів на розроблення проектів землеустрою і затвердження проектів землеустрою про передачу у приватну власність земельних ділянок з цільовим призначенням - для ведення індивідуального садівництва.
За таких обставин, не можна вважати, що висновки Департаменту № 2619/0/12-1/27-14 від 19.03.2014, № 2034/0/12/27-16 від 11.02.2016 прийняті з дотриманням принципу обґрунтованості.
Поряд з цим, суд вважає, що лист відповідача № 3832/0/01/27-16 від 21.03.2016 не є висновком у розумінні ЗК України, оскільки у ньому лише зазначено про надання відповіді стосовно питання, викладеного в заяві ФОП ОСОБА_3 від 29.02.2016.
Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
Доказів, які б спростовували доводи позивача у вказаній частині, відповідачі суду не надали.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку про неправомірність дій відповідачів щодо винесення висновків № 2619/0/12-1/27-14 від 19.03.2014, № 2034/0/12/27-16 від 11.02.2016 про відмову в погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_1 для ведення індивідуального садівництва на АДРЕСА_4.
Стосовно вимоги позивача щодо зобов'язання відповідача-1 погодити проект землеустрою та видати позитивний висновок, суд зазначає наступне.
Повноваження суду при вирішенні справи визначені ст. 245 КАС України, відповідно до якої, зокрема, у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії.
Отже, пунктом 4 ч. 2 ст. 245 КАС України передбачено, що адміністративний позов може містити вимоги про зобов'язання відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення або вчинити певні дії.
У випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд (ч. 4 цієї статті).
Таким чином, суд наділений повноваженнями щодо зобов'язання відповідача прийняти рішення, і це прямо передбачено п. 4 ч. 2 ст. 245 КАС України.
З правового аналізу зазначених норм вбачається, що такі повноваження суд реалізує у разі встановленого факту порушення прав свобод чи інтересів позивача і необхідність їх відновлення таким способом, який би гарантував повний захист прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідача, забезпечував його виконання та унеможливлював необхідність наступних звернень до суду.
Зі змісту положень, закріплених у п. 4 ч. 2 ст. 245 КАС України, вбачається, що у випадку порушення прав позивача, за наявності визначених законом умов, у суду виникають підстави для ефективного захисту порушеного права позивача, у тому числі шляхом зобов'язання відповідача вчинити певні дії, спрямовані на відновлення порушеного права, зокрема, прийняти рішення.
Верховний Суд України у своєму рішенні від 16 вересня 2015 року у справі N 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Суд враховує положення обов'язкової до застосування судової практики Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні по справі "Олссон проти Швеції" (Olsson v. Sweden) від 24 березня 1988 року. При вирішенні вказаної справи Європейський суд з прав людини прийшов до висновку, що яка-небудь норма не може вважатися "законом", якщо вона не сформульована з достатньою точністю так, щоб громадянин самостійно або, якщо знадобиться, з професійною допомогою міг передбачити з часткою ймовірності, яка може вважатися розумною в даних обставинах, наслідки, які може спричинити за собою конкретну дію. Проте досвід показує, що абсолютна точність недосяжна і що необхідність уникати надмірної жорсткості формулювань і слідувати за обставин, що змінюються, веде до того, що багато законів неминуче викладені в термінах, які більшою чи меншою мірою є невизначеними.
Фраза "передбачено законом" не просто відсилає до внутрішнього права, але має на увазі і якість закону, вимагаючи, щоб останній відповідав принципом верховенства права. Таким чином, мається на увазі, що у внутрішньому праві повинні існувати певні заходи захисту проти свавільного втручання публічних властей у здійснення прав, охоронюваних inter alia п. 1 статті 8.
Закон, який передбачає дискреційні повноваження, сам по собі не є несумісним з вимогами передбачуваності за умови, що дискреційні повноваження та спосіб їх здійснення вказані з достатньою ясністю для того, щоб з урахуванням правомірності мети зазначених заходів забезпечити індивіду належний захист від свавільного втручання держави.
Крім того, згідно п. 65 вказаного рішення Суду, втручання повинно бути зумовлено досягненням правомірної цілі.
Також Європейський суд з прав людини вказує, що у відповідності зі сформованою практикою Суду, під поняттям необхідності мається на увазі, що втручання відповідає якій-небудь нагальній суспільній потребі і що воно пропорційно законній меті. При визначенні того, чи є втручання "необхідним у демократичному суспільстві", Суд враховує, що за державами - учасницями Конвенції залишається певна свобода розсуду.
На підставі викладеного, суд вважає за необхідне зазначити, що запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців. Обсяг таких повноважень суб'єкта владних повноважень повинен мати чіткі межі застосування. Рішення органу влади має бути визнано протиправним, у разі, коли істотність порушення процедури потягнуло його неправильність, а за наявністю правової можливості (якщо ідеться про прийняття органом одного з двох рішень надати чи ні певну можливість здійснювати певні дії) суд зобов'язаний відновити порушене право шляхом зобов'язання суб'єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.
Суд зазначає, що зобов'язання відповідача-1 погодити позивачу проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки не є втручанням у його дискреційні повноваження, з огляду на таке.
На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб'єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.
Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку.
Отже, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 23.05.2018 (справа № 825/602/17).
Разом з тим, умови, за яких орган відмовляє у погодженні проекту землеустрою, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен погодити такий проект. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - погодити або відмовити в погодженні проекту землеустрою.
Відтак, обрання такого способу захисту та відновлення прав позивача як зобов'язання погодити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_1 для ведення індивідуального садівництва на АДРЕСА_4 і підготувати та видати обґрунтований позитивний висновок, не є втручанням у дискреційні повноваження відповідача, оскільки за відсутності передбачених законом підстав для відмови в погодженні проекту землеустрою відповідач зобов'язаний видати позитивний висновок.
Таким чином, у даному випадку втручання у повноваження Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), як суб'єкта владних повноважень, є виправданим, оскільки відсутній інший дієвий спосіб захисту порушеного права позивача.
У зв'язку з викладеним, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовної вимоги про зобов'язання Департамент погодити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_1 для ведення індивідуального садівництва на АДРЕСА_4 і підготувати та видати обґрунтований позитивний висновок.
Що стосується позовних вимог про зобов'язання Департамент вчинити дії щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності із занесенням записів до трудової книжки заступника директора Департаменту - Бондар Г.В. та постановлення окремої ухвали стосовно відповідача-2, суд зазначає таке.
Відповідно до частин першої - четвертої статті 249 КАС України, суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб'єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.
У разі необхідності суд може постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними.
Суд може постановити окрему ухвалу у випадку зловживання процесуальними правами, порушення процесуальних обов'язків, неналежного виконання професійних обов'язків (в тому числі якщо підписана адвокатом чи прокурором позовна заява містить суттєві недоліки) або іншого порушення законодавства адвокатом або прокурором. Окрема ухвала щодо прокурора або адвоката надсилається органу, до повноважень якого належить притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора або адвоката відповідно.
В окремій ухвалі суд має зазначити закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його статтю, пункт тощо), вимоги яких порушено, і в чому саме полягає порушення.
З системного аналізу викладених норм вбачається, що окрема ухвала виноситься судом у зв'язку з виявленням під час судового розгляду порушення законності з боку, зокрема, суб'єкта владних повноважень, які не охоплюються предметом спору та не можуть бути усунені шляхом розв'язання спору по суті.
З огляду на те, що винесення окремої ухвали є правом суду, а не його обов'язком, суд не вбачає підстав для винесення окремої ухвали, а тому позовні вимоги позивача у зазначеній площині не підлягають задоволенню.
Частинами 1 та 2 ст. 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Так, Європейський суд з прав людини у п. 50 рішення від 13.01.2011 (остаточне) по справі «Чуйкіна проти України» (case of Chuykina v. Ukraine) (Заява № 28924/04) зазначив, що суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов'язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює «право на суд», в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21.02.1975 у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), пп. 2836, Series A № 18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог п. 1 ст. 6 Конвенції. Ціль Конвенції гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для п. 1 ст. 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах «Мултіплекс проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia), заява № 58112/00, п. 45, від 10.07.2003, та «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia), заява № 48778/99, п. 25, ECHR 2002-II).
Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку, що вимоги позивача підлягають частковому задоволенню.
Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог (ч. 3 ст. 139 КАС України).
Оскільки в даному випадку суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог, то судові витрати пропорційно розміру задоволених вимог підлягають відшкодуванню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, як то відповідача-1 у справі.
На підставі викладеного, керуючись статтями 6, 72- 77, 139, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -
1. Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Визнати протиправними дії Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо винесення висновків № 2619/0/12-1/27-14 від 19.03.2014, № 2034/0/12/27-16 від 11.02.2016.
3. Визнати протиправними дії заступника Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - Бондар Ганни В'ячеславівни щодо винесення висновків № 2619/0/12-1/27-14 від 19.03.2014, № 2034/0/12/27-16 від 11.02.2016.
4. Визнати протиправними висновки Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 2619/0/12-1/27-14 від 19.03.2014, № 2034/0/12/27-16 від 11.02.2016.
5. Зобов'язати Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (адреса: 01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 32, код ЄДРПОУ 26345558) погодити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер - НОМЕР_1) для ведення індивідуального садівництва на АДРЕСА_4 і підготувати та видати обґрунтований позитивний висновок.
6. В іншій частині позову відмовити.
7. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (адреса: 01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 32, код ЄДРПОУ 26345558) на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер - НОМЕР_1) витрати по сплаті судового збору в сумі 2 204, 80 грн. (дві тисячі двісті чотири гривні 80 копійок).
Рішення, відповідно до ст. 255 КАС України, рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Київського апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII Перехідні положення КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Окружний адміністративний суд м. Києва.
Суддя К.С. Пащенко