Справа № 815/350/14
01 березня 2019 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Потоцької Н.В.
розглянувши в порядку письмового провадження заяву за вхід. №72224/19 від 27.02.2019 р. про відвід головуючого судді Бутенко А.В. по справі за позовом ОСОБА_1 до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ОСОБА_2, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - публічне акціонерне товариство «Туристично-виробнича фірма «Чорне море», публічне акціонерне товариство «Імексбанк» про визнання протиправними дій та скасування реєстрації декларації №ОД08311064981 від 26 жовтня 2011 року,
В провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебуває справа за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ОСОБА_2, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - публічне акціонерне товариство «Туристично-виробнича фірма «Чорне море» про визнання протиправними дій та скасування реєстрації декларації №ОД 08311064981 від 26 жовтня 2011 року.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду у справі № 815/350/14 від 06 листопада 2018 року адміністративну справу прийнято до провадження (Ухвалою Верховного суду від 22.08.2018 року постанову Одеського окружного адміністративного суду від 09.10.2014 року та Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 27.08.2015 року скасовано та справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції). Вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження.
Ухвалою від 04.02.2019 року, занесеною до протоколу судового засідання, закінчено підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 27.02.2019 року.
27.02.2019 р. за вхід. №72224/19 через канцелярію суду надійшла заява про відвід судді Бутенко А.В., яка обґрунтована наступним.
04.02.2019 р., в судовому засіданні по справі, суддею Бутенко А.В. розглянуто клопотання ПАТ «ТВФ «Чорне море» про приєднання доказів до матеріалів справи. На клопотання були подані заперечення, в яких увагу суду було звернуто на те, що факт реєстрації права власності на об'єкт самочинного будівництва не є предметом доказування в спорі про визнання протиправними дії Відповідача по реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та скасування даної реєстрації і тому не має ніякого значення для вирішення даного спору, так як не містять інформації, що стосуються предмета доказування в даній справі. Тому дані докази відповідно до ч.1 ст.70 КАС України є неналежними.
Однак, суддя Бутенко А. В., без будь-яких пояснень і спростування доводів, викладених в запереченнях, не прийняв їх до уваги і задовольнив клопотання ПАТ «ТВФ «Чорне море» про приєднання неналежних доказів.
На думку заявника, зазначена позиція допускає прийняття тільки одного рішення у даній справі з обґрунтуванням, викладеним в клопотанні ПАТ «ТВФ «Чорне море» про приєднання доказів, що свідчить про передбачуваність судового рішення ще до початку розгляду справи по суті без встановлення фактичних обставин, що входять до предмету доказування.
Відповідно до статті 40 КАС України, питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
Ухвалою суду від 27.02.2018 р. провадження по справі зупинено та передано справу для визначення у порядку, встановленому ч. 1 ст. 31 КАС України судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу, для вирішення питання щодо відводу головуючого судді Бутенко А.В. за заявою позивача ОСОБА_1
Згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу розподілено до розгляду судді Потоцькій Н.В.
Надаючи правову оцінку заяві про відвід головуючого судді Бутенко А.В. у справі №815/350/14, в розрізі наявних доказів та норм Кодексу адміністративного судочинства України, суд виходить з такого.
Підстави для відводу судді визначені частиною 1 статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України, яка передбачає, що суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):
1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;
2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;
3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді;
5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.
В той же час, реалізація принципу верховенства права, визначеного статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства України є неможливою без забезпеченої можливості доступу особи до незалежного, неупередженого суду, провадження в якому відповідає вимогам справедливого судового розгляду.
Відповідно до частини 3 статті 39 Кодексу адміністративного судочинства України, відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти (10) днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
Вирішуючи питання про відвід, суддя враховує, що мотиви, з яких позивач подала заяву щодо можливої упередженості судді, що полягає у передбачуваності судового рішення, а саме: до початку розгляду справи по суті без встановлення фактичних обставин справи, які входять до предмету доказування.
Вказані припущеннях не підтверджуються жодним доказом у розумінні приписів ст.ст. 72-76 КАС України).
Суд не приймає вказані доводи заявника з огляду на наступне.
Стаття 6 ЄКПЛ відноситься до сфери цивільного судочинства. При цьому ключовими її положеннями є право кожного при визначенні його цивільних прав та обов'язків на справедливий публічний розгляд справи протягом розумного строку незалежним та безстороннім судом, створеним на підставі закону.
Виходячи з наявної практики ЄСПЛ, можна констатувати, що він в цілому визначив концептуальні підходи до тлумачення ст. 6 ЄКПЛ, представивши не лише змістовні характеристики неупередженості, але й її суб'єктивні та об'єктивні компоненти.
Так, у справі «П'єрсак проти Бельгії" ЄСПЛ висловив позицію, згідно з якою, незважаючи на той факт, що безсторонність зазвичай означає відсутність упередженості, її відсутність або, навпаки, наявність може бути перевірено.
У даному контексті, на думку ЄСПЛ, можна провести розмежування між суб'єктивним підходом, який відображає особисте переконання даного судді у конкретній справі, та об'єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-які сумніви з цього приводу. Таким чином, на основі вищезазначеного, слід зробити висновок, що при оцінці безсторонності суду слід розмежовувати суб'єктивний та об'єктивний аспект.
Щодо суб'єктивної складової даного поняття, то у справі «Хаушильд проти Данії» зазначається, що ЄСПЛ потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з'являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з'являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об'єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об'єктивної перевірки.
Стосовно об'єктивної неупередженості у справі «Фей проти Австрії» ЄСПЛ вказав, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об'єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості. Мова йде про ту довіру, яку суди у демократичному суспільстві повинні апріорі викликати в учасників цивільного процесу.
З вищезазначеного вбачається, що для підтвердження порушення (або можливого порушення) суддею принципу неупередженості, необхідно довести наявність відповідних вищезазначених суб'єктивних та об'єктивних критеріїв (зокрема, особисті переконання та поведінку конкретного судді, які вказують на його безпосередню зацікавленість у результатах вирішення даної справи, неналежне забезпечення конкретним судом та його складом, визначеним для розгляду справи, дотримання процесуальних прав та свобод сторін та осіб, які беруть участь у справі, тощо).
В інакшому випадку особиста безсторонність суду презюмується.
У заяві про відвід (вхід.№7224/19 від 27.02.2019 року) головуючого судді Бутенко А.В. відповідні вищезазначені суб'єктивні та об'єктивні критерії не доведено. Отже, його особиста безсторонність презюмується, а тому підстави для відводу відсутні.
Щодо твердження заявника (ОСОБА_1.) про задоволення клопотання ПАТ «ТВФ «Чорне море» про приєднання неналежних доказів без врахування заперечень з боку позивача.
Частиною 4 статті 36 КАС України відокремлено підстави, які не можуть бути підставами для відводу. Це:
незгода сторони з процесуальними рішеннями судді;
рішення або окрема думка судді в інших справах;
висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Вказана норма статті є імперативною.
Імперативна норма - виражає в категоричних розпорядженнях держави чітко позначені дії й не допускають ніяких відхилень від вичерпного переліку прав і обов'язків суб'єктів. Інакше: імперативні норми прямо наказують правила поведінки.
Отже, вирішення головуючим суддею Бутенко А.В. процесуальної заяви про приєднання до матеріалів справи додаткових доказів не може бути підставою для відводу судді.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч.5 ст.242 КАС України).
Верховний Суд у складі суддів Касаційного адміністративного суду в ухвалі від 17.02.2019 року по справі №855/35/19 сформував таку ж правову позицію, яка застосована і при розгляді заяви ОСОБА_1 про відвід судді.
Крім викладеного вище, суд також зазначає, що заява ОСОБА_1 про відвід головуючого судді Бутенко А.В. базується на обставинах, які мали місце під час судового засідання 04.02.2019 року. Вказане свідчить про те, що обставини для відводу виникли саме 04.02.2019 року.
Відповідно до частини 3 статті 39 Кодексу адміністративного судочинства України, відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти (10) днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох (2) днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
Відтак, заява про відвід головуючому судді Бутенко А.В. повинна була подана не пізніше 06.02.2019 року. Однак, така заява зареєстрована канцелярією суду 27.02.2019 року.
Крім того, ч. 2 ст. 44 КАС України визначено, що учасники справи зобов'язані добросовісно користуватись належними їм правами.
Разом з цим, ч. 3 п. 9 ст. 2 КАС України встановлює, що однією із основних засад адміністративного судочинства є неприпустимість зловживання процесуальними правами.
Частиною 3 статті 35 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що Суд оголошує неприйнятною будь-яку індивідуальну заяву, якщо він вважає, що ця заява несумісна з положеннями Конвенції або протоколів до неї, явно необґрунтована або є зловживанням правом на подання заяви.
Керуючись ст.ст. 2, 6, 7, 36, 39-40, 44, 45, 166-167, 248, 256, 294 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
Відмовити в задоволенні заяви за вхід. №72224/19 від 27.02.2019 р. про відвід головуючого судді (судді - доповідача) Бутенко А.В.
Ухвала, постановлена судом поза межами судового засідання або в судовому засіданні у разі неявки всіх учасників справи, під час розгляду справи в письмовому провадженні, набирає законної сили з моменту її підписання суддею (суддями).
Ухвала окремо від рішення суду оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя Потоцька Н.В.