Кіровоградської області
вул.В'ячеслава Чорновола, 29/32, м.Кропивницький, Україна, 25022,
тел/факс: 22-09-70/24-09-91 E-mail: inbox@kr.arbitr.gov.ua
20 лютого 2019 рокуСправа № 912/2760/18
Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Тимошевської В.В. за участю секретаря судового засідання Солдатової К.І. розглянув у відкритому судовому засіданні справу № 912/2760/18
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Союз Менеджмент" 52511, Дніпропетровська область, Синельниківський район, с. Майське, вул. Герцена, 16-А
до відповідача: Приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" 25015, Кіровоградська область, м. Кропивницький, Студентський бульвар, 15
про визнання недійсним рішення, скасування оперативно-господарської санкції
Представники:
від позивача - ОСОБА_1, адвокат, довіреність № б/н від 03.09.18, в режимі відеоконференції;
від відповідача - ОСОБА_2, адвокат, довіреність № 53/07 від 14.01.19, договір б/н від 14.01.19.
В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частині рішення.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Агро-Союз Менеджмент" (надалі - ТОВ "Агро-Союз Менеджмент", позивач) звернулось до господарського суду з позовною заявою з вимогами до Приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" (надалі - ОСОБА_3 "Кіровоградобленерго", відповідач) наступного змісту:
- визнати недійсним рішення комісії Кіровоградського міського району електричних мереж Приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" по розгляду акта від 20.09.2018 № 005929 про порушення Правил користування електроенергією, оформленого протоколом від 11.10.2018 (без номеру), про донарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Агро-Союз Менеджмент" вартості не облікованої електричної енергії на суму 146 473,05 грн;
- скасувати оперативно-господарську санкцію Приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" в особі Кіровоградських міських електричних мереж, застосованої 11.10.2018 року до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Союз Менеджмент" на підставі рішення комісії Кіровоградського міського району електричних мереж Приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" по розгляду акту від 20.09.2018 № 005929 про порушення Правил користування електроенергією, оформленої протоколом від 11.10.2018 (без номеру) про донарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Агро-Союз Менеджмент" вартості не облікованої електричної енергії на суму 146 473,05 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про неправомірність складеного 20.09.2018 Акту про порушення № 005929 та прийнятого рішення комісії по розгляду вказаного Акту КМ РЕМ ОСОБА_3 "Кіровоградобленерго" від 11.10.2018, за яким позивачу було визначено обсяг недоврахованої електроенергії в сумі 146 473,05 грн та вручено відповідний рахунок на оплату зазначеної суми. Поданий позов позивач мотивує наступними обставинами: ТОВ "Агро-Союз Менеджмент" не є особою, яка відповідальна за роботу приладу обліку (лічильника), на якому спрацював індикатор магнітного поля; відповідачем при здійсненні донарахування вартості електричної енергії безпідставно застосовано Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією; відповідачем протиправно не проведено експертизу приладу обліку; не надано доказів проведення сертифікації та атестації індикатору магнітного поля, встановленого в лічильнику; не встановлено особи-порушника, яка здійснила правопорушення у вигляді вчинення дій, направлених на зниження показників приладу обліку електричного енергії; невірно застосовано формулу розрахунку згідно Методики та вихідні дані за пунктом 2.6 Методики; наявні інші порушення при складанні Акту про порушення, а саме: не надано доказів атестації та сертифікації застосованого вимірювального засобу (мікрометру) та такий мікрометр не встановлює наявність магнітного поля, а лише встановлює діаметр кабелю; додаток до Акту про порушення (схема підключення) не підписаний споживачем; Акт про порушення не містить всіх обов'язкових даних та в даному Акті не встановлено і не відображено конкретне порушення (наявність магніту тощо); Акт про порушення складено у присутності не уповноваженої особи споживача; не надано доказів наявності у представників відповідача повноважень на проведення перевірки та складення акту перевірки; акт-завдання на опломбування лічильника має численні недоліки в оформленні.
Ухвалою господарського суду від 26.10.2018 подану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 912/2760/18. Ухвалено розглядати справу №912/2760/18 за правилами загального позовного провадження; у справі призначено підготовче засідання; сторонам встановлено строк для подання заяв по суті справи.
В межах встановленого строку від ОСОБА_3 "Кіровоградобленерго" надійшов відзив з додатками на позовну заяву, у відповідності до якого позовні вимоги заперечено повністю з підстав наступного: щодо виявленого порушення позивач не заперечував та лише зазначив, що не вчиняв жодних дій, що могли призвести до спрацювання індикатора впливу магнітного поля; наявні в матеріалах справи докази свідчать, що позивач являється належним користувачем приміщень та електроустановок за адресою: м. Кропивницький, проспект Інженерів, 8 і, відповідно, несе відповідальність за їх збереження; на даний час діючою є Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, яка затверджена постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 N562 (надалі - Методика); відповідно до ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії", пункту 2.3.4. Правил регулювання роздрібного ринку електричної енергії, пункту 2.1. Методики пошкодження та відсутність пломб, індикаторів є окремими порушенням Правил і у такому випадку необхідність доведення факту втручання в роботу лічильника нормами законодавства не встановлено; пунктом 2.1. Методики встановлено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, порушень у вигляді пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо); розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у разі виявлення фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів має здійснюватися енергопостачальником відповідно до пункту 2.6 Методики (за формулою 2.7 Методики) та з урахуванням пункту 2.4. Методики; Акт про порушення складено в присутності уповноваженої особи позивача ОСОБА_4; відповідачем повністю дотримано правила та норми, передбачених Методикою, при складанні акту про порушення, а також при проведенні розрахунків вартості недооблікованої електричної енергії (том І а.с. 131-180).
Позивачем у встановлений судом строк подав відповідь на відзив, в якому викладено наступні аргументи щодо заперечень відповідача: застосування відповідачем при донарахуванні вартості недоврахованої електричної енергії п. 2.6 Методики є помилковим; позивач не визнавав та не визнає свою вину у спрацюванні індикатора, а також йому невідомі причини такого спрацювання, тоді як відповідачем не надано доказів, що таке спрацювання індикатору впливу магнітного поля відбулось; позивач не є а ні власником, а ні користувачем електроустановки, тому не повинен нести відповідальність за стан такого приладу; внаслідок скасування Правил користування електричною енергією, Методика може бути застосована лише до порушень, що виявлені під час дії таких Правил; у відповідності до пункт 8.2.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії, у разі виявлення зазначених у вказаному пункті порушень, розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, тоді як Методика, яку застосовує відповідач, не затверджена таким органом; відповідач не наводить жодних посилань на норми чинного законодавства та/або матеріали судової практики, відповідно до яких саме у разі спрацювання індикатора впливу магнітного поля не потрібно проводити експертизу та встановлювати причинно-наслідковий зв'язок між умисними діями позивача, направленими на зниження показів приладу обліку таким спрацювання; постанови Вищого господарського суду, на які посилається відповідач, не мають жодного відношення до справи; в листі Національної комісії від 16.12.2013 № 9151/26/47-13, на який посилається відповідач, зазначено про недоцільність, а не про необов'язковість проведення експертизи, крім того, вказаний лист не встановлює правових норм; спірний акт підписано не уповноваженою зі сторони позивача особою; відповідачем не надано жодних доказів якими саме приладами та на підставі яких саме вихідних даних та формул визначено поперечну площу перерізу проводів (кабелів), а наведено лише посилання на п. 1.3 Правил улаштування електроустановок; відповідачем неправильно визначено період нарахування; відповідач не пояснює надані до відзиву докази, зокрема копії фотографій, позивач ставить під сумнів копій оригіналам свідоцтва про повірку засобу вимірювальної техніки та сертифікату відповідності (том І а.с. 228-245).
У запереченнях, які надійшли до суду 03.12.2018, відповідачем викладено наступні пояснення щодо наведених позивачем у відповіді на відзив обставин: позивач помилково зазначає формулу 2.7. пунктом 2.7. Методики; надання роз'яснень щодо застосування Методики та Правил являється безпосередньою та обов'язковою функцією НКРЕКП; повноваження комерційного директора ОСОБА_3 "Кіровоградобленерго" ОСОБА_5 підтверджено; замір поперечної площі перерізу проводів здійснено мікрометром МК-25-0,01 № 0611320 та зазначено в п. 3 (таблиця) Акту про порушення; сертифікат відповідності, який є в наявності у товариства, підтверджує відповідність всіх індикаторів магнітного поля, що виготовляються серійно (том І а.с. 248-255).
22.11.2018 господарським судом розпочато підготовче засідання у справі, в якому оголошено перерву до 03.12.2018.
03.12.2018 господарським судом продовжено підготовче засідання та оголошено перерву до 12.12.2018.
11.12.2018 від позивача надійшло клопотання про витребування доказів та заява про забезпечення доказів шляхом призначення судової почеркознавчої експертизи (том ІІ а.с. 10-22).
В підготовчому засіданні 12.12.2018 представником позивача зазначено про помилковість кваліфікації заяви про призначення судової експертизи, як заяви про забезпечення доказів; позивач просить вважати та розглядати таку заяву як клопотання про призначення експертизи. Крім того, в підготовчому засіданні представником позивача зазначено про не підтримання клопотання про витребування доказів в частині витребування від ОСОБА_3 "Кіровоградобленерго" оригіналу трудової угоди від 06.03.2016, з тих підстав, що представником відповідача повідомлено про відсутність у нього оригіналу зазначеної трудової угоди.
В підготовчому засіданні 12.12.2018 господарським судом продовжено строк підготовчого провадження у справі; сторонам надано можливість подати додаткові письмові пояснення з доказами з питань, що виникли при розгляді справи; оголошено перерву до 03.01.2019.
26.12.2018 від відповідача надійшло клопотання про витребування доказів та заява про залучення доказів (том ІІ а.с. 42-52).
03.01.2019 від позивача надійшли пояснення на заперечення відповідача на відповідь на відзив з доказами (том ІІ а.с. 54-87).
03.01.2019 господарським судом продовжено підготовче засідання у справі, в якому оголошено перерву до 16.01.2019.
Від позивача 03.01.2019 засобами електронного зв'язку (електронна пошта) без електронного цифрового підпису та 09.01.2019 в оригіналі надійшли заперечення позивача щодо заяв і клопотань відповідача, а також клопотання про долучення до матеріалів справи доказів (том ІІ а.с. 135-171).
В підготовчому засіданні 16.01.2019 господарським судом постановлено ухвалу, згідно якої: відмовлено у задоволенні клопотання позивача про призначення у справі судової почеркознавчої експертизи; продовжено позивачеві строк на подання доказів та прийнято докази, подані позивачем згідно клопотання від 10.01.2019 № 1; задоволено клопотання ОСОБА_3 "Кіроовградобленерго" про витребування доказів від 26.12.2018 та витребувано від ТОВ "Учбово-курсовий комбінат ОСОБА_3" відповідні докази; закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті; визначено дати судових засідань - 21.01. та 13.02.2019.
21.01.2019 господарським судом відкрито судове засідання з розгляду справи по суті.
В судовому засіданні 21.01.2019 прийняв участь представник позивача, представник відповідача був відсутній. У зв'язку з відсутністю представника відповідача господарський суд в судовому засіданні 21.01.2019 не розпочав з'ясування обставин справи і дослідження доказів та повідомив про дату наступного судового засідання, яка визначена згідно ухвали від 16.01.2019 - 13.02.2019.
05.02.2019 від ТОВ "Учбово-курсовий комбінат ОСОБА_3" надійшли витребуванні згідно ухвали від 16.01.2019 докази (том ІІ а.с. 196-197).
13.02.2019 господарський суд продовжив судове засідання у справі.
В судовому засіданні 13.02.2019 представником позивача позовні вимоги підтримано повністю; представником відповідача заперечено у задоволенні позовних вимог.
В судовому засіданні 13.02.2019 згідно усних клопотань представників сторін оголошено перерву до 20.02.2019 та сторонам надано можливість подати додаткові письмові пояснення: позивачу - щодо визначеної відповідальної особи; відповідачу - щодо сертифікації індикатора.
15 та 19.02.2019 від сторін надійшли відповідні пояснення, які враховуються судом під час розгляду справи.
20.02.2019 господарський суд продовжив розгляд справи по суті.
В судовому засіданні 20.02.2019 судом досліджено докази у справі.
Розглянувши наявні у справі матеріали та заслухавши пояснення представників сторін, які наведено в обґрунтування підстав позову і заперечень проти задоволення позовних вимог, дослідивши в судовому засіданні докази у справі, господарський суд
01.08.2016 між ПАТ "Кіровоградобленерго", організаційно-правовою формою якого на час розгляду справи є приватне акціонерне товариство, (Постачальник) та ТОВ "Агро-Союз Менеджмент" (Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 1888М з додатками (надалі - Договір), відповідно до умов якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача в межах дозволеної потужності (кВт), величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені в п. 6 додатку "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з мовами цього Договору (том І а.с. 40-65).
Пунктом 2.1. Договору передбачено, що під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.
Згідно з пунктом 9.4. Договору, цей Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31 грудня 2016 року. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляду умов.
20.09.2018 представниками Постачальника в присутності особи Споживача - головного енергетика ОСОБА_4 складено Акт про порушення № 005929 (надалі - Акт), в якому зазначено, що Споживач при користуванні електричною енергією за адресою: м. Кропивницький, просп. Інженерів, 8, порушив умови Договору, які призвели до зміни показів приладу обліку, що зафіксовано індикатором впливу магнітного поля № 1 М9504588, встановленого та переданого на збереження Споживачу відповідно до Акту про пломбування розрахункової схеми обліку від 01.08.2016, який є додатком до Договору (п.п. 3, п. 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією) (том І а.с. 148).
До вказаного Акту складено схему підключення електроустановки, в якій виявлено порушення (том І а.с. 149).
11.10.2018 відбулось засідання комісії Кіровоградського міського районну електричних мереж ОСОБА_3 "Кіровоградобленерго" по розгляду Акта про порушення № 005929 за участю представників Споживача, оформлене протоколом засідання комісії (том І а.с. 150).
На вказаному засіданні згідно пункту 2.6. Методики визначено кількість недоврахованої електричної енергії на суму 146 473,05 грн за період з 26.06.2018 по 19.09.2018.
11.10.2018 протокол засідання комісії з розгляду актів про порушення від 11.10.2018, розрахунок обсягу недоврахованої електричної енергії по Акту № 005929 від 20.09.2018, рахунок на оплату 146 473,05 грн, а також угода про погашення боргу по Акту направлено на адресу ТОВ "Агро-Союз Менеджмент" та отримано представником останнього (том І а.с. 151-154).
Не погоджуючись із вказаним нарахуванням та встановленим порушенням, ТОВ "Агро-Союз Менеджмент" звернулось до господарського суду з позовом у даній справі з вимогою визнати недійсним рішення комісії по розгляду Акта та про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої до відповідача на підставі рішення комісії, вказуючи про їх неправомірність.
При вирішенні спору господарський суд враховує наступне.
В частині 1 ст. 275 Господарського кодексу України зазначено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.
Стаття 277 Господарського кодексу України в редакції, яка діяла на час укладення між ТОВ "Агро-Союз Менеджмент" та ОСОБА_3 "Кіровоградобленерго" Договору № 1888М, передбачала, що абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду.
У рішенні Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів наголошується на тому, що до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 N 28 (у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17.10.2005 N 910), які були чинними на час укладення між сторонами Договору у відповідній редакції (надалі - ПКЕЕ) передбачалось, що договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін (пункт 5.1. ПКЕЕ).
Відповідно до пункту 1.11. ПКЕЕ у разі передачі електроустановки або її частини в оренду та обумовлення договором оренди передачі орендареві відповідних повноважень щодо врегулювання договірних відносин з електропередавальною організацією та/або постачальником електричної енергії щодо електрозабезпечення орендованої електроустановки або її частини між орендарем та суб'єктами електроенергетики мають бути укладені відповідні договори згідно з вимогами цих Правил.
Згідно визначення терміну "власник електричних мереж", яке вживається у ПКЕЕ, це юридична або фізична особа, якій на праві власності або користування належать електроустановки, призначені для передачі та/або розподілу електричної енергії.
За вимогами пункту 3.1. ПКЕЕ електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.
Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (пункт 3.1. ПКЕЕ).
Пунктом 3.6. ПКЕЕ передбачено, що окремі площадки вимірювання мають бути забезпечені засобами обліку, які дають можливість організувати розрахунковий облік за відповідним тарифом на всій площадці вимірювання.
Відповідно до укладеного між сторонами Договору про постачання електричної енергії та додатків до нього визначено площадку вимірювання за Договором (база), що знаходиться про проспекту Інженерів, буд. 8 в м. Кропивницький.
Нежилі приміщення за вказаною адресою отримано ТОВ "Агро-Союз Менеджмент" в оренду на підставі договору № А-216 оренди (найму) об'єктів нерухомості від 01.12.2015, укладеного з ТОВ "Корпорація "Агро-Союз" (орендодавець) (том І а.с. 159-161).
Згідно додаткової угоди про внесення змін до договору оренди, яка укладена 01.05.2016, ТОВ "Агро-Союз Менеджмент" набув право на укладення прямих договорів з електропостачання та на користування і обслуговування мереж електропостачання (том І а.с. 163).
Під час укладення Договору 01.08.2016 ТОВ "Агро-Союз Менеджмент" та ОСОБА_3 "Кіровоградобленерго" підписано додаток № 5 до Договору про постачання електричної енергії, а саме - Акт про опломбування розрахункової схеми обліку (том І а.с. 146).
Відповідно до вказаного Акту, його укладено на підставі вимог п. 3.16 ПКЕЕ про те, що розрахункові прилади обліку перевірені, відповідають вимогам нормативно-технічним документам та з метою недопущення втручання в їх роботу опломбовані. Відповідальність за цілісність та збереження пломб несе Споживач. Сторони домовились, що будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми обліку розрахункового обліку електричної енергії повинні проводитись виключно у присутності представників обох сторін та оформлятись відповідним документом, на підставі якого повинні вноситись зміни до Акту про опломбування розрахункових засобі обліку.
Акт про опломбування розрахункової схеми обліку від 01.08.2016 підписано зі сторони ТОВ "Агро-Союз Менеджмент" директором ОСОБА_6 та скріплено печаткою товариства.
Виходячи з вищенаведеного, на час проведення посадовими особами ОСОБА_3 "Кіровоградобленерго" відповідальним за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб, які установлено на об'єкті Споживача, є ТОВ "Агро-Союз Менеджмент".
Доводи позивача щодо безпідставності визначення ТОВ "Агро-Союз Менеджмент" відповідальним за відповідний прилад обліку спростовуються встановленим вище.
Умовами укладеного між сторонами Договору про постачання електричної енергії передбачено право Постачальника на доступ до належних Споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії, для контрою дотримання встановлених режимів споживання енергії та термінів планової повірки приладів обліку електричної енергії (пункт 3.1.5. Договору).
В свою чергу, Споживач згідно умов Договору зобов'язаний забезпечувати безперешкодний доступ (за службовим посвідченням) уповноважених представників Постачальника та/або відповідальних представників підприємства, що здійснює передачу електричної енергії, до власних електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, а також для виконання підключення та обмеження споживання споживачу (субспоживачу) (пункт 2.3.5. Договору).
Згідно пункту 8.2.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 14 березня 2018 N 312 (надалі -Правила), у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.
У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.
Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.
З матеріалів справи слідує, що Акт про порушення № 005929 від 20.09.2018 складено: "за участю споживача (уповноваженої ним особи): головний енергетик ОСОБА_4Б." (згідно змісту Акта).
Позивач відповідно до поданого позову заперечує наявність повноважень у зазначеної особи представляти ТОВ "Агро-Союз Менеджмент" та вказує на те, що перевірка відбулась за відсутності Споживача. Як зазначає позивач, ОСОБА_4, який був присутній під час проведення перевірки, не є працівником ТОВ "Агро-Союз Менеджмент" та не був уповноваженим від товариства приймати участь в перевірці.
На підтвердження наведених обставин, позивачем додано до матеріалів справи штатний розклад ТОВ "Агро-Союз Менеджмент" станом на 20.09.2018, на 18.10.2018, паспорт та витяг з трудової книжки ОСОБА_4, табелі обліку робочого часу, розрахунково-платіжні відомості, звіти про суми нарахованої заробітної плати (том І а.с. 77, 78, том ІІ а.с. 62-85).
Відповідач, заперечуючи наведені доводи позивача, повідомляє, що згідно заяви ТОВ "Агро-Союз Менеджмент" від 04.05.2016 про укладення договору, до ОСОБА_3 "Кіровоградобленегро" було надано: наказ № 41 від 06.03.2016, підписаний директором ТОВ "Агро-Союз Менеджмент" про призначення головного енергетика ОСОБА_4 особою, відповідальною за робочий стан і безпечну експлуатацію електрогосподарства підприємства; трудову угоду між ТОВ "Агро-Союз Менеджмент" та ОСОБА_4; копію посвідчення на ОСОБА_4 з групою доступу (том І а.с. 164, 165, 255).
Згідно правил Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом ( ст. ст. 13, 74). Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ст. 86).
Господарський суд зазначає, що згідно наданих позивачем до справи доказів, про які наведено вище, не підтверджено обставини того, що ОСОБА_4 перебував у трудових відносинах з ТОВ "Агро-Союз Менеджмент" на момент складення Акта. Згідно наказу директора ТОВ "Агро-Союз Менеджмент" № 23-к від 06.06.2016 відмінено з 06.06.2016 дію наказу № 22 від 03.06.2016 про прийняття на роботу ОСОБА_4 на посаду інженера-енергетика у зв'язку з відмовою приступити до роботи (том ІІ а.с. 63, 64).
Окрім того, згідно інформації Товариства з обмеженою відповідальністю "Учбово-курсовий комбінат ОСОБА_3" від 31.01.2019, наданої на запит суду, повідомлено, що ОСОБА_4 у період з 1 січня 2014 року по 31 січня 2019 року від мені ТОВ "Агро-Союз Менеджмент" навчання не проходив. 06.03.2014 ОСОБА_4 здав кваліфікаційний іспит від імені ТОВ "Корпорація "Агро-Союз" (том ІІ а.с. 197-198).
Докази, які надає відповідач на підтвердження повноважень ОСОБА_4Б, а саме наказ директора ТОВ "Агро-Союз Менеджмент" № 41 від 06.03.2016 про призначення головного енергетика ОСОБА_4 відповідальним за електрогосподарство підприємства та трудова угода від 06.03.2016 (том І а.с. 164, 165), подано в засвідчених ОСОБА_3 "Кіровоградбленерго" копіях, за відсутності оригіналів таких документів у відповідача. Позивач у відповіді на відзив заречив надані докази через відсутність їх оригіналів.
Господарський суд враховує, що згідно з частиною 5 ст. 91 Господарського процесуального кодексу України учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу. Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який заходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення.
Таким чином, відповідність копії письмового доказу оригіналу підтверджується особою, в якої наявний оригінал відповідного доказу.
Під час розгляду справи встановлено відсутність в обох сторін оригіналу наведених вище наказу № 41 від 06.03.2016 та трудової угоди від 06.03.2016.
Разом з цим, суд враховує, що в матеріалах справи наявна копія заяви за підписом директора ТОВ "Агро-Союз Менеджмент" від 04.05.2016 до ОСОБА_3 "Кіровоградобленерго" з проханням укласти договір на постачання електричної енергії, яке знаходиться за адресою: м. Кіровоград, пр. Інженерів,8 (торгова база Агро-Союз) (том І а.с. 255). За змістом заяви до неї, зокрема, додано: наказ про особу, відповідальну за електро-господарську частину; копія посвідчення з групою доступу.
В судовому засіданні 13.02.2019 судом встановлено наявність оригіналу вказаної заяви у ОСОБА_3 "Кіровоградобленерго", оригінал якої оглянуто.
Отже, під час укладення Договору позивач повідомляв відповідача про відповідальних осіб, про що надавав відповідачеві відповідні документи. Однак, під час розгляду справи позивач не доводить належними доказами, що надані відповідачеві документи стосувались іншої, ніж повідомляє відповідач, особи.
Відповідно до ст. 3 Цивільного кодексу України принципи справедливості, добросовісності та розумності є однією із фундаментальних засад цивільного права, спрямованого, у тому числі, на утвердження у правовій системі України принципу верховенства права. При цьому добросовісність означає прагнення особи сумлінно використовувати цивільні права та забезпечити виконання цивільних обов'язків, що зокрема підтверджується змістом частини 3 ст. 509 цього Кодексу. Отже, законодавець, навівши у тексті Цивільного кодексу України зазначений принцип, установив у такий спосіб певну межу поведінки учасників цивільних правовідносин, тому кожен із них зобов'язаний сумлінно здійснювати свої цивільні права та виконувати цивільні обов'язки, у тому числі передбачати можливість завдання своїми діями (бездіяльністю) шкоди правам та інтересам інших осіб. Цей принцип не є суто формальним, оскільки його недотримання призводить до порушення прав та інтересів учасників цивільного обороту.
Положеннями розділу Х Кодексу комерційного обліку електричної енергії, який набрав чинності 19.04.2018, унормовано, що сторона, відповідальна за ТКО (точки комерційного обліку), та/або сторона, яка контролює об'єкт, на якому встановлено ВОЕ (вузол обліку електричної енергії), зобов'язані надавати безперешкодний регламентований доступ до нього уповноваженим представникам контролюючих органів та заінтересованим сторонам протягом робочого часу для проведення технічної перевірки обладнання ВОЕ або локального зчитування показів з лічильників електричної енергії. У разі незабезпечення ВТКО та/або стороною, яка контролює об'єкт, на якому встановлений ВОЕ, безперешкодного регламентованого доступу уповноваженим представникам контролюючих органів, ППКО, з якими вона уклала договір, та/або представникам інших заінтересованих сторін, до власних електроустановок для контролю за рівнем споживання електричної енергії, проведення технічної перевірки обладнання ВОЕ, контрольного огляду та/або заміни ВОЕ цими представниками має бути оформлений відповідний акт про недопуск. Складений акт про недопуск є підставою для проведення відключення від електропостачання, якщо протягом 5 робочих днів від дня отримання акта про недопуск споживач не забезпечить представникам ППКО/електропостачальника/ОСР доступ до свого об'єкта для контрольного огляду лічильника та/або не узгодить з ними дату проведення зазначеного контрольного огляду.
У відповідності до підпункту 12 пункту 5.5.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії, споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред'явлення ними службових посвідчень) до об'єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору.
При цьому, згідно з пунктом 1.2. розділу VI Кодексу місце розміщення ВОЕ має бути захищеним від доступу сторонніх осіб, тварин, птахів, комах тощо.
Згідно з пунктом 5.5.8. наведених Правил, у разі перешкоджання у доступі до електроустановок споживача уповноважених представників відповідних органів виконавчої влади (у межах їх повноважень, визначених нормативно-правовими актами), уповноважених представників електропостачальника - до вузла вимірювання та/або оператора системи - до ділянки електромережі від межі балансової належності до вузла вимірювання (включно) такий споживач та/або посадові особи такого споживача несуть відповідальність відповідно до законодавства України.
Відповідні положення щодо обов'язку позивача забезпечувати безперешкодний доступ відповідача до засобів обліку визначено умовами Договору, про які зазначено вище.
В частині 3 ст. 257 Цивільного кодексу України зазначено, що представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.
Таким чином, представництво не є обмеженим виключно перебуванням особи в трудових відносинах.
З Акту про порушення № 005929 від 20.09.2018 вбачається, що зі сторони ТОВ "Агро-Союз Менеджмент" був присутній головний енергетик ОСОБА_4 Вказаною особою підписано Акт без будь-яких зауважень з приводу відсутності повноважень в останнього діяти від імені Споживача - ТОВ "Агро-Союз Менеджмент".
Наведене вище в сукупності та факт допуску представників ОСОБА_3 "Кіровоградобленерго" до об'єктів ТОВ "Агро-Союз Менеджмент", а саме до приладу обліку, відповідальним за збереження і цілісність якого є ТОВ "Агро-Союз Менеджмент" та доступ до якого має бути обмеженим, свідчить про надання такій особі повноважень Споживачем.
Викладене вище спростовує доводи позивача стосовно того, що Акт про порушення підписано не уповноваженою особою Споживача.
Також суд відхиляє доводи позивача щодо відсутності повноважень на проведення перевірки у представників ОСОБА_3 "Кіровоградобленерго", оскільки такі повноваження підтверджуються посадовими інструкціями відповідних осіб, які надано до матеріалів справи, та доказами проходження особами відповідного навчання (том І а.с. 166-171).
В Акті про порушення № 005919 від 20.09.2018 зафіксовано порушення Споживачем умов Договору про постачання електричної енергії (дослівно): "Вчинив дії, які призвели до зміни показів приладу обліку, що зафіксовано індикатором впливу магнітного поля № 1 М 9504588, встановленого та переданого на збереження споживачу відповідно до "Акту про опломбування розрахункової схеми обліку" від 01.08.2016, який є додатком до договору (п.п. 3, п. 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією".
Згідно з Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 N 562 (Методика), енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори) (пункт 1.3. Методики).
Відповідно до пункту 3.1. Методики факт установлення індикаторів має бути зафіксований в акті про пломбування, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на прилади обліку та передачу таких приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.
Відповідні положення містились також в ПКЕЕ, згідно з пунктом 3.32. яких при пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них. Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.
В Акті від 01.08.2016 про опломбування розрахункової системи обліку (додаток №5 до Договору) зафіксовано встановлення індикатора, а саме - М9504588, відповідальним за збереження і цілісність якого визначено Споживача - ТОВ "Агро-Союз Менеджмент".
Згідно з пунктом 1.4. Методики індикатори встановлюються споживачу безоплатно відповідно до затверджених графіків. На вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками енергопостачальника індикаторів на прилад обліку на такі індикатори або прилади обліку (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або приладів обліку.
Матеріали справи не містять відомостей щодо наявності вимоги Споживача про надання копії сертифіката на встановлений індикатор. Разом з цим, під час розгляду справи відповідачем підтверджено, що встановлений індикатор був сертифікований згідно сертифікату відповідності № ОДС-059-0043 з терміном дії з 07.12.2011 до 04.12.2016 (том ІІ а.с. 211). При цьому суд не приймає до уваги наданий у справу разом з відзивом на позов сертифікат (том І а.с. 173), на неналежність якого як доказу також звертає увагу позивач, оскільки вказаний сертифікат за строком його дії виходить за межі дати встановлення відповідного лічильника з індикатором.
Згідно ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов'язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.
Відповідно до Правил роздрібного ринку електричної енергії у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором (пункт 8.2.4. Правил).
Як зазначено вище, згідно з пунктом 2.1. Методики індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів встановлюються енергопостачальником на прилади обліку електричної енергії споживача з метою запобігання розкраданню електричної енергії.
В силу положень пункту 3.1. Методики індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому законодавством порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ.
Таким чином, спрацювання (пошкодження) індикатора, встановленого на засобі обліку, є підтвердженням факту втручання в роботу приладу обліку електричної енергії.
Слід зазначити, що факт спрацювання (пошкодження) індикатора є допустимим для його візуальної фіксації. Вказане також слідує зі змісту Акту про порушення, в якому присутньою особою Споживача не висловлено будь-яких зауважень з приводу встановлених обставин спрацювання (пошкодження) індикатора. Зауваження вказаної особи, які викладено в Акті, полягають у запереченні обставин впливу Споживача на індикатор. Так, зазначено, що пломба (індикатор) могла спрацювати самостійно або при підсвічуванні ліхтарем. Також зазначено, що при встановленні магнітної пломби (індикатор) не було пояснено і показано її справність.
З приводу вказаних зауважень господарський суд зазначає, що виходячи з наведених вище пунктів 3.3, 3.32 ПКЕЕ, саме на Споживача покладено обов'язок забезпечувати збереження і цілісність розрахункових засобів обліку та пломб, включаючи індикаторів, відповідно до Акту опломбування. Зауваження Споживача в Акті про порушення щодо ймовірних причин пошкодження індикатора з підстав наявності інших факторів, не пов'язаних з діями Споживача, базуються лише на припущеннях останнього без доведення конкретних фактів такого впливу.
Пункт 8.2.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії передбачає таке порушення, як пошкодження чи зрив індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, за наявності якого розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.
Слід відмітити, що з втратою чинності ПКЕЕ нових методик щодо розрахунку обсягу електричної енергії Регулятором не затверджено. Разом з цим, залишається чинною Методика № 562 від 04.05.2006, яка встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ. В пункті 2.1 названої Методики визначено випадки порушення ПКЕЕ, при яких застосовується Методика. Зокрема підпунктом 3 передбачено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення у разі пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).
Отже, зафіксовані в Акті про порушення № 005929 від 20.09.2018 обставини підпадають під визначене в пункті 8.2.4. Правилах роздрібного ринку електричної енергії та в пункті 2.1. Методики порушення.
Наведене вище спростовує доводи позивача щодо відсутності підстав для застосування Методики внаслідок втрати чинності ПКЕЕ.
Також господарський суд вважає необґрунтованими доводи позивача щодо необхідності проведення в даному випадку експертизи приладу обліку.
Так, за змістом пункту 2.1. Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.
Згідно з пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електроенергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.
Отже, у наведених пунктах йдеться мова йде про засоби обліку та пломби, а індикатори впливу магнітного поля до таких не відносяться.
Натомість, акт про порушення ПКЕЕ, яким зафіксовано факт пошкодження індикатора впливу постійного магнітного поля, є достатньо правовою підставою для застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією.
Вказаний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 12.04.2018 у справі № 909/21/17.
Оскільки втручання в роботу приладу обліку, що зафіксовано індикатором впливу, є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно крадіжки електроенергії (правопорушення), позаяк цей факт підтверджується даними індикатора, підстави для призначення експертизи щодо встановлення факту втручання в параметри досліджуваного приладу обліку шляхом впливу на нього електромагнітним полем відсутні, так як у даному випадку достатньо встановлення факту впливу на цей прилад відповідним електромагнітним полем.
Відповідного висновку дотримується Верховний Суд в постановах від 10.05.2018 у справі № 904/5846/17, від 22.05.2018 у справі № 904/4590/17.
Господарський суд зазначає, що а ні Методикою, а ні Порядком визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електроенергії не передбачено обов'язковості надання доказів того, що покази лічильника змінилися або мали змінитися при виявленні порушення, зазначеного в Акті про порушення.
Посилання позивача на пункт 3.1. Методики є безпідставним, оскільки названий розділ регламентує визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією для населення. Тобто, у відносинах з побутовими споживачами - фізичними особами. Таким чином, застосування названого пункту 3.1. Методики в іншій судовій практиці, на яку посилається позивач, не має значення для розгляду даної справи.
Пункт 4.12. Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 311, не містить положень, що спрацювання індикатору магнітного поля підтверджується експертизою, як зазначає позивач у позові.
Згідно з Методикою, розрахунок обсягу недоврахованої електричної енергії здійснюється у відповідності до пункту 2.6. Методики, яким передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у п.п.1-3 п.2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії розраховується за формулою, виходячи з потужності підключення та в залежності від підключення однієї або трьох фаз по силі струму, визначеної з найменшої поперечної площі перерізу проводів, що використані у схемі підключення до мережі та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок, по номінальній фазній напрузі, косинусу кута між напругою та струмом навантаження, а також по часу використання підключення протягом доби (приймається -12год/добу).
Господарський суд зазначає, що Акт про порушення міститься всі необхідні для розрахунку дані. Підтверджено повірку відповідного мікрометру, яким проводились виміри (том І а.с. 172).
Згідно пояснень відповідача та що не суперечить абзацу 6 пункту 2.1. Методики, період нарахування визначався з дати останнього контрольного огляду засобу обліку, при якому порушень виявлено не було, до дня усунення порушення, тобто з 26.06.2018 до 19.09.2018. Вказаний період порушення зафіксовано також в протоколі засідання комісії від 11.10.2018 по розгляду Акта № 005929 від 20.09.2018. При цьому, як слідує з матеріалів справи та пояснень відповідача, розрахунок днів проводився виходячи з умов Договору, зокрема, згідно п.1 додатку № 1 "Порядок розрахунків", розрахунковим вважається період з 16 числа місяця до такого ж числа наступного місяця". У відповідності до наведеного та згідно наданого до матеріалів справи розрахунку (том І а.с. 151) відповідачем розраховано обсяг та вартість відповідної електроенергії наступним чином: 20 днів липня 2018, 31 день серпня 2018; 31 вересня 2018; 4 дні жовтня 2018. Відповідно до вказаного розрахунку відповідачем застосовано тариф, який діяв в період липень-вересень 2018 року (3 квартал) в розмірі 2,37585 та жовтень 2018 (4 квартал) в розмірі 2,42912.
З приводу наведеного розрахунку господарський суд враховує положення пункту 2.3. Методики, якими передбачено, що розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється:
за тарифами для споживачів відповідної групи та класу напруги, які діяли під час порушення споживачем ПКЕЕ (Т, грн/кВт·год);
за величиною розрахункового добового споживання електричної енергії (W доб, кВт·год.);
за кількістю днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог ПКЕЕ (Д, день).
Кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням ПКЕЕ, розкладається на складові відповідно до кількості днів (Д i, день) у кожному періоді (тарифний період), протягом якого роздрібний тариф на електричну енергію (Т i, грн.) залишався незмінним.
Згідно з пунктом 5 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії розрахунок вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, здійснюється за встановленими для відповідної групи споживачів тарифами, що діяли у період порушення.
Таким чином, за наведеними вище нормами підлягає використанню тариф, який діяв в період порушення.
В супереч зазначеним вимогам відповідачем внаслідок застосування "розрахункового періоду" згідно додатку № 1 до Договору, при розрахунку вартості необлікованої електричної енергії застосовано тариф, який не відповідає періоду порушення, а саме - порушення мало місце з 26.06.2018 по 19.09.2018, що визнається відповідачем, тобто 2-3 квартали 2018 року, тоді як відповідачем згідно розрахунку використано тарифи, які діяли в період липень-жовтень 2018 року, тобто за 3-4 квартали 2018 року. При цьому, згідно загальнодоступних на офіційному веб-сайті ОСОБА_3 "Кіровоградобленерго" даних щодо тарифів було встановлено наступні щоквартальні роздрібні тарифи для споживачів, до яких відноситься ТОВ "Агро-Союз Менеджмент" - без ПДВ,коп./кВт. год.: 236,209 (2 квартал); 237,585 (3 квартал 2018); 242,912 (4 квартал 2018). Тобто, тарифи змінювались щоквартально та є різними для кожного кварталу.
З огляду на викладене господарський суд погоджується з доводами позивача щодо визначення відповідачем неправильного періоду розрахунку та дійшов висновку, що розрахунок вартості недоврахованої електроенергії виконаний із застосуванням тарифу, який не відповідає тарифу, який діяв в період порушення з 26.06. по 19.09.2018 року, чим порушено Методику та що суперечить пункту 5 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії.
Статтею 235 Господарського кодексу України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.
Відповідно до частини 1 ст. 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.
За змістом статей 216, 217, 218, 235, 236, 237 Господарського кодексу України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.
Згідно з частиною 2 ст. 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.
Господарський суд також враховує, що визнання недійсним та скасування рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією. При цьому, не є можливим часткове скасування оперативно-господарської санкції з огляду на суть такої санкції як такої, що є волевиявленням сторони, оскільки суд не може підміняти сторону та змінювати її волевиявлення, а має право лише його оцінювати щодо законності.
З огляду на викладене, з підстав встановлення обставин порушення відповідачем під час розрахунку вартості не облікованої електричної енергії на суму 146 473,05 грн вимог Методики та пункту 5 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії щодо визначеного тарифу для відповідного періоду розрахунку, господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог про визнання недійсним рішення комісії, оформленого протоколом від 11.10.2018, та про скасування відповідної оперативно-господарської санкції.
За правилами ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір у розмірі 3 524,00 грн (за дві вимоги немайнового характеру) покладається на відповідача у справі. Надлишково сплачений позивачем судовий збір за подання позовної заяви підлягає поверненню згідно Закону України "Про судовий збір" за клопотанням останнього при надходженні відповідного клопотання.
Керуючись ст. ст. 74, 76, 77, 126, 129, 233, 236-241, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
Позовні вимоги задовольнити повністю.
Визнати недійсним рішення комісії Кіровоградського міського району електричних мереж Приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" по розгляду акта про порушення від 20.09.2018 № 005929, оформленого протоколом від 11.10.2018 (без номеру), про донарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Агро-Союз Менеджмент" вартості не облікованої електричної енергії на суму 146 473,05 грн.
Скасувати оперативно-господарську санкцію Приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" в особі Кіровоградського міського району електричних мереж, застосованої 11.10.2018 року до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Союз Менеджмент" на підставі рішення комісії Кіровоградського міського району електричних мереж Приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" по розгляду акта про порушення від 20.09.2018 № 005929, оформленого протоколом від 11.10.2018 (без номеру) про донарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Агро-Союз Менеджмент" вартості не облікованої електричної енергії на суму 146 473,05 грн.
Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" (25012, м. Кропивницький, Студентський бульвар, 15, ідентифікаційний код 23226362) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Союз Менеджмент" (52511, Дніпропетровська область, Синельниківський район, с. Майське, вул. Герцена, 16-А, ідентифікаційний код 25378662) 3 524,00 грн витрат по сплаті судового збору.
Наказ видати після набрання рішенням законної сили.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Належним чином засвідчені копії рішення направити Товариству з обмеженою відповідальністю "Агро-Союз Менеджмент" за адресою: 52511, Дніпропетровська область, Синельниківський район, с. Майське, вул. Герцена, 16-А та представнику позивача ОСОБА_7 за адресою: 52005, Дніпропетровська область, Дніпровський район, смт. Слобожанське, вул. Нижньодніпровська, 1; Приватному акціонерному товариству "Кіровоградобленерго" за адресою: 25012, Кіровоградська область, м. Кропивницький, Студентський бульвар, 15.
Повне рішення складено 01.03.2019.
Суддя В.В.Тимошевська