Справа № 824/439/18-а Головуючий у 1-й інстанції: Боднарюк О.В.
Суддя-доповідач: Полотнянко Ю.П.
20 лютого 2019 року м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Полотнянка Ю.П.
суддів: Загороднюка А.Г. Драчук Т. О. ,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2018 року за первісним позовом Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення штрафної санкції, та за зустрічним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області, про визнання протиправним та скасування рішення,
в травні 2018 року Головне управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області звернулось до суду з адміністративним позовом до ФОП ОСОБА_2 про стягнення штрафної санкції в сумі 3437,50 грн.
12.06.2018 ФОП ОСОБА_2 подано зустрічний позов до Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області про визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області №2 від 28.02.2018 року.
Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2018 року адміністративний первісний позов Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області до ФОП ОСОБА_2 про стягнення штрафної санкції задоволено повністю; стягнуто з фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 штрафну санкцію в сумі 3437,50 грн.; у задоволенні зустрічного адміністративного позову ОСОБА_2 до Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області, про визнання протиправним та скасування рішення - відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ФОП ОСОБА_2 подано апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове, яким в задоволенні позову Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області відмовити поністю та задовольнити зустрічний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з'ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.
Сторони повноважних представників в судове засідання не направили, хоча повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, що підтверджується матеріалами справи.
Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів, враховуючи п.2 ч.1 ст. 311 КАС України, визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч. 1 ст. 308 КАС України, дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції, ФОП ОСОБА_2 здійснює господарську діяльність в м. Чернівцях, вулиця Канівська, будинок 29, у сфері надання рекламних послуг (вид економічної діяльності: рекламні агенства), що зокрема підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. (а.с. 62)
19.08.2015 ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3 уклали Угоду на розміщення реклами.
Згідно Угоди: Замовник - ФОП ОСОБА_3 замовляє, а Виконавець - ФОП ОСОБА_2 зобов'язується, за плату розробити макет, виготовити та розмістити рекламу на узгоджену частину поверхні кузова тролейбуса (ів). Реклама за своїм змістом не повинна суперечити Закону України "Про рекламу" (п.1.1. Угоди). Виконавець розробляє макет рекламного зображення Замовника на поверхні кузова тролейбуса (ів). (п.2.1. Угоди)
Виконавець самостійно проводить нанесення рекламного зображення на зовнішню поверхню тролейбуса(ів). (п.2.5. Угоди)
Виконання сторонами умов даної Угоди, підтверджується актом виконаних робіт, підписаного сторонами. (п.3.4. Угоди).
Виконавець надав Замовнику комплекс послуг та виконав свої зобов'язання по Угоді в повному обсязі, а Замовник в свою чергу замовив та прийняв вказані послуги, що підтверджується погодженим Замовником макетом реклами (із зображенням фітнес клуб «Статус»), підписаними сторонами Актом виконаних робіт (а.с.65-66).
20.09.2017 Між ФОП ОСОБА_2 та комунальним підприємством "Чернівецьке тролейбусне управління" укладено договір на розміщення зовнішньої реклами на тролейбусі №343, згідно якого (п. 1.1. Договору) ФОП ОСОБА_2 надано для перефарбування тролейбус №343, з правом нанесення на поверхню тролейбуса №343 рекламного зображення «Статус»(а.с. 16).
10.11.2017 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Чернівецькій області, як територіальним органом складено Протокол про порушення законодавства про рекламу від 10.11.2017 року згідно якого зафіксовано, що на скляних (прозорих) поверхнях тролейбусу №343, що здійснює перевезення пасажирів за маршрутом №1 в м. Чернівці, розміщено рекламу, яка не забезпечує безперешкодний огляд з салону тролейбусу, чим порушено вимоги абзацу 5 частини 4 статті 18 Закону України «Про рекламу». (а.с. 10)
На підставі протоколу від 10.11.2017 року посадовою особою Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області Н.Гончар прийнято рішення №15 від 08.12.2017 року про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 (а.с. 19).
ФОП ОСОБА_2 по справі направлено вимогу від 22.12.2017 року №24.07/04-5578 та запрошення на засідання щодо розгляду справи про порушення законодавства про рекламу від 22.12.2017 року №24.07/04-5576 ( а.с. 20-21).
Зазначену вище вимогу від 22.12.2017 року №24.07/04-5578 та запрошення на засідання щодо розгляду справи про порушення законодавства про рекламу від 22.12.2017 року №24.07/04-5576 ФОП ОСОБА_2 не отримані у зв'язку із закінченням терміну зберігання, що підтверджується повідомленням про вручення 22.12.2017 року (а.с. 22).
В подальшому, після неодноразового перенесення розгляду справи, 28.02.2018 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Чернівецькій області складено протокол засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу, відповідно до якого фізичну особу - підприємця ОСОБА_2 визнано винною у порушенні абзацу 5 частини 4 статті 18 Закону України «Про рекламу» (а.с. 34).
28.02.2018 року прийнято рішення №2 про порушення абзацу 5 частини 4 статті 18 Закону України «Про рекламу» та накладено на фізичну особу - підприємця ОСОБА_2 штрафні санкції у розмірі 3437,50 гривень (а.с. 35-36).
У зв'язку із не сплатою ФОП ОСОБА_2 штрафу за порушення законодавства про рекламу Головне управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області звернулося до суду з позовом.
Вважаючи рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області №2 від 28.02.2018 року про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу ФОП ОСОБА_2 звернулася до суду із зустрічним позовом.
Задовольняючи первісний позов та відмовляючи в задоволенні зустрічного позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем доведено правомірність прийнятого рішення, а надані докази вказують на те, що на скланій поверхні тролейбусу нанесено рекламу, яка не забезпечує безперешкодний огляд з салону, чим порушено законодавство про рекламу.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, зазначаючи наступне.
Повноваження ГУ Держпродспоживслужби в Чернівецькій області у спірних правовідносинах регулюються нормами законів України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 року № 877-V (далі - Закон №877), "Про рекламу" від 03.07.1996 року N 270/96-ВР (далі Закон №270/96), "Про захист прав споживачів" від 12.05.1991 року №1023-XII (далі - Закон №1023) та Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 693 від 26.05.2004 року (далі - Порядок № 693).
Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Відповідно до ч. 4 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» виключно законами встановлюються: органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.
Тобто органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, спосіб здійснення державного нагляду (контролю) встановлюються виключно законами.
Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).
Тобто, положення Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» встановлюють загальні засади державного нагляду (контролю) по відношенню всіх сфер діяльності суб'єктів господарювання, конкретні ж засоби, порядок та процедура здійснення державного нагляду (контролю) можуть деталізовуватись спеціальними законами.
Спеціальним нормативно-правовим актом, що визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами, є Закон України «Про рекламу» від 03.07.1996 № 270/96-ВР (далі - Закон № 270/96). Цей Закон регулює відносини, пов'язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України (частини 1 статті 2 Закону № 270/96).
Відповідно до статті 1 Закону № 270/96 реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.
Згідно з частиною 4 статті 18 Закону № 270/96 (окрім іншого), забороняється розміщувати рекламу на скляних (прозорих) поверхнях транспортних засобів, за винятком випадків, коли для цього використовуються матеріали, які забезпечують безперешкодний огляд з салону транспортного засобу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 26 Закону № 270/96 контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого Постановою КМУ №667 від 02.09.2015 року (далі - Положення) встановлено, що Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства та який реалізує державну політику (окрім іншого), у галузі державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері.
Відповідно до частини 4 пункту 9 Положення, одним із основних завдань Держпродспоживслужби є здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, та прийняття рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, а також про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження.
На вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов'язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео - та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.
Крім того, відповідний орган державної влади має право:
- вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства;
- вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю;
- надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов'язкові для виконання приписи про усунення порушень;
- приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження;
- приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.
Органи державної влади зобов'язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п'ять робочих днів до дати розгляду справи.
Рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право:
- бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону;
- подавати необхідні документи, давати пояснення; отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них; оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду (стаття 26 Закону №270/96).
Питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, м. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) регулює Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року № 693.
У відповідності до п. 11 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, за наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.
Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду (п. 12 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу).
Пунктом 9 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу встановлено, що підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.
Пунктом 14 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу передбачено, що Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день.
Згідно п. 16 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.
За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку (п. 18 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу).
Як вбачається із матеріалів справи, на підставі протоколу від 10.11.2017 року посадовою особою Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області Н. Гончар прийнято рішення №15 від 08.12.2017 року про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 (а.с. 19).
ФОП ОСОБА_2 по справі було направлено вимогу від 22.12.2017 року №24.07/04-5578 та запрошення на засідання щодо розгляду справи про порушення законодавства про рекламу від 22.12.2017 року №24.07/04-5576 ( а.с. 20-21).
Зазначену вище вимогу від 22.12.2017 року №24.07/04-5578 та запрошення на засідання щодо розгляду справи про порушення законодавства про рекламу від 22.12.2017 року №24.07/04-5576 ФОП ОСОБА_2 не отримані у зв'язку із закінченням терміну зберігання, що підтверджується повідомленням про вручення 22.12.2017 року (а.с. 22).
29.01.2018 року відповідачу по справі було повторно направлено вимогу від 29.01.2018 року №24.07/04-477 та запрошення на засідання щодо розгляду справи про порушення законодавства про рекламу від 29.01.2018 року №24.07/04-478, які отримані відповідачем 01.02.2018 року (а.с. 24-26).
08.02.2018 року листом №24.077/04-743 повідомлено відповідача про перенесення розгляду справи на 16.02.2018 року. ( а.с. 27)
15.02.2018 року до Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області надіслано лист від представника ФОП ОСОБА_2 про перенесення розгляду справи на іншу дату. (а.с. 28)
Відповідно до подання від 16.02.2018 року розгляд справи перенесено на 28.02.2018 року. (а.с. 31)
20.02.2018 року відповідачу направлено запрошення на засідання щодо розгляду справи про порушення законодавства про рекламу від 20.02.2018 року №24.07/04-887, яке отримано відповідачем 23.02.2018 року. (а.с. 32-33)
28.02.2018 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Чернівецькій області складено протокол засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу, відповідно до якого фізичну особу - підприємця ОСОБА_2 визнано винною у порушенні абзацу 5 частини 4 статті 18 Закону України «Про рекламу» (а.с. 34).
Відповідно до протоколу від 10.11.2017 року задокументовано те, що на скляних (прозорих) поверхнях тролейбусу № 343, що здійснює перевезення пасажирів за маршрутом №1 в м. Чернівці, на час перевірки розміщено рекламу, яка не забезпечує безперешкодний огляд з салону тролейбуса. Вказаний факт зафіксовано за допомогою фотозйомки, що є додатком до протоколу про порушення законодавства про рекламу. (а.с.10-12)
Таким чином, з наведеного вбачається, що посадовими особами Держпродспоживслужби дотримано наведені вище критерії, які стосуються процедури документування та розгляду матеріалів про порушення законодавства про рекламу.
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що Головним управлінням Держпродспоживслужби не надано документів на підставі, яких здійснювалася перевірка дотримання законодавства про рекламу, а також що жодних посвідчень на здійснення заходу при здійсненні державного нагляду (контролю) не видавалось, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Так, чинні нормативно-правові акти не містять визначеної процедури проведення контрольних заходів у сфері реклами, щодо планових чи позапланових перевірок. При цьому, законодавчо не встановлено підстав для проведення контрольних заходів, яким чином особу повідомляють про проведення контрольного заходу та інше.
Разом із тим, Порядком № 693, передбачено певну процедуру розгляду справ у сфері порушень законодавства про рекламу. В загальному вигляді така процедура складається з 5 етапів: 1) складання протоколу про порушення законодавства про рекламу, в якому фіксуються виявлені порушення, 2) за наявності ознак порушення законодавства про рекламу прийняття рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, 3) отримання контролюючим органом на вимогу усних або письмових пояснень, іншої інформації про порушення законодавства про рекламу, 4) розгляд справи і 5) прийняття рішення про накладення штрафу.
Той факт, що законодавчо не встановлено спосіб і процедуру попередження суб'єкта перевірки, про проведення контрольного заходу, не є свідченням того, що посадові особи Держпродспоживслужби діяли не в спосіб і не в межах визначених законодавством.
Наведені вище норми чітко визначають процедуру перевірки, яка розпочинається з етапу складення протоколу. При цьому, суб'єкт владних повноважень немає на меті перевіряти господарську діяльність суб'єкта перевірки, а документує виключно факт порушення. Саме з цією метою законодавець в наступних етапах процедури перевірки визначив такий етап, як розгляд справи про порушення законодавства про рекламу, на якому суб'єкт перевірки має можливість спростувати наявність складу правопорушення.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів відхиляє, як безпідставні доводи апелянта в частині того, що жодних підстав для проведення позапланової перевірки, у Головного управління Держпродспоживслужби в Чернівецькій області не було.
Обгрунтування апеляційної скарги в частині не винесення припису чи іншого розпорядчого документу щодо усунення виявлених порушень, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.
Як зазначалось вище, право суб'єкта владних повноважень щодо винесення припису визначено в частині 2 статті 26 Закону № 270/96.
Вказані норми частини 2 статті 26 Закону № 270/96, які стосуються винесення припису не є імперативними, оскільки такі норми не визначають правил поведінки суб'єкта владних повноважень, які для нього є обов'язковими, і відступати від цих правил суб'єкт не може. Разом з тим, таке право, як винесення припису теж не є абсолютним, оскільки воно настає тільки у випадку наявного і доведеного складу правопорушення.
Аналіз норм Законів №877 та №270/96 дає підстави вважати, що фінансова санкція за вчинене правопорушення та припис про усунення причин і умов порушення є окремими видами реагування. А отже, припис, як акт індивідуальної дії спрямований на усунення причин і умов вчиненого правопорушення, а санкція це вид покарання, який несе особа за таке порушення.
Згідно матеріалів справи, посадовими особами Держпродспоживслужби відповідно до протоколу від 10.11.2017 року задокументовано те, що на скляних (прозорих) поверхнях тролейбусу № 343, що здійснює перевезення пасажирів за маршрутом № 1 в м. Чернівці, на час перевірки розміщено рекламу, яка не забезпечує безперешкодний огляд з салону тролейбуса. Вказаний факт зафіксовано за допомогою фотозйомки, що є додатком до протоколу про порушення законодавства про рекламу. (а.с.10-12)
Доводи апелянта про те, що із наданих Головним управлінням Держпродспоживслужби в Чернівецькій області фотокарток неможливо встановити наявність факту правопорушення, колегія суддів відхиляє з таких підстав.
Відповідно до частини 1 та пункту 1 частини 2 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються (в тому числі) і такими засобами, як письмові, речові і електронні докази.
Належність та допустимість доказів в адміністративному судочинстві визначено нормами статей 73 та 74 КАС України. Зокрема, в гіпотезі цих статей окрім іншого вказується наступне. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Встановлено, що позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним) в підтвердження своїх обґрунтувань надано кольорові фото, які містять дату "10-11-17".
Дослідивши матеріалів справи, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що ці фото є ідентичними з фото чорно-білого формату, які долучені посадовими особами Держпродспоживслужби до матеріалів перевірки - протоколу про порушення законодавства про рекламу.
Колегія суддів зазначає, що інформація на фото кольорового формату містить дійсні обставини справи, які вказують на те, що на скляній поверхні тролейбусу нанесено рекламу, яка не забезпечує безперешкодний огляд, а тому і є належними та допустими доказами у спірних правовідносинах.
З урахуванням встановлених у справі обставин, а також чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини у справі, колегія суддів дійшла висновку, що вчинення ФОП ОСОБА_2 наведених правопорушень підтверджується належними та допустимими доказами у даній адміністративній справі, а тому рішення Держпродспоживслужби про накладення штрафу на фізичну особу - підприємця ОСОБА_2 за порушення законодавства про рекламу є правомірним та скасуванню не підлягає.
Щодо доводів апелянта про те, що ФОП ОСОБА_2 лише виконувала умови договору, виготовила та розмістила рекламу для її замовника, а тому не може нести відповідальність як її розповсюджувач, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України «Про рекламу» відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть:
1) рекламодавці, винні:
- у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом;
- у наданні недостовірної інформації виробнику реклами, необхідної для виробництва реклами;
- у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом;
- у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами;
- у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно;
2) виробники реклами, винні у порушенні прав третіх осіб при виготовленні реклами;
3) розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.
Отже, суб'єктом відповідальності за розповсюдження реклами може бути дві категорії осіб: 1) розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами; 2) рекламодавці, винні у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно.
Об'єктивна сторона правопорушення полягає в активних діях - розповсюджені або розміщенні реклами. При цьому для притягнення особи до відповідальності повинно бути доведено, що саме вона вчинила ці дії.
Оскільки в ході судового розгляду справи встановлено, що ФОП ОСОБА_2 виготовила рекламну та розмістила її на скляних (прозорих) поверхнях тролейбусу №343, що не забезпечує безперешкодний огляд з салону, тобто з порушенням законодавства про рекламу, а тому ФОП ОСОБА_2 і є відповідальною особою, як розповсюджувач реклами, винною в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.
З урахуванням встановлених у справі обставин, а також норм чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини у справі, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості вимог позивача за первісним позовом, та недоведеність позовних вимог за зустрічним позовом, а тому відтак наявності підстав для задоволення первісного позову та відмови у задоволенні зустрічного позов.
Враховуючи вище викладене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги спростовуються встановленими у справі обставинами.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу судубез змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення дотримано норми матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для задоволення вимог апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2018 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Головуючий Полотнянко Ю.П.
Судді Загороднюк А.Г. Драчук Т. О.