Провадження № 11-кп/803/53/19 Справа № 201/15504/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
13 лютого 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з - ОСОБА_5 ,
розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12018040030000244 та № 12017040030001772 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянки України, українки, студентки 1 курсу Дніпропетровського державного аграрно-економічного університету, не заміжня, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_8 ,
обвинуваченої - ОСОБА_7 , -
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винною та призначено їй покарання:
- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі;
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70, 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов'язати не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
Вирішено питання щодо речових доказів згідно ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинувачену ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
14 червня 2017 року близько о 00-20 годині знаходячись на робочому місці, в приміщенні супермаркету «Варус» за адресою: м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, буд. 546-А, а саме за касою № 1, ОСОБА_7 побачила раніше не знайомого ОСОБА_9 , який в цей час розрахувалася за товар своєю банківською карткою «Приватбанку» № НОМЕР_1 , на рахунку якої знаходились грошові кошти у розмірі 5018, 43 гривень, шляхом вводу пін-коду зазначеної банківської картки через наданий ОСОБА_7 термінал, та керуючись раптово виниклим злочинним умислом направленим на викрадення офіційного документу, визначила зазначену банківську карту «Приватбанку» № НОМЕР_1 предметом свого злочинного посягання.
Після чого, у зазначений день та час, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, візуально переконавшись у тому, що за її діями ніхто не спостерігає та вона діє таємно, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку потерпілого ОСОБА_9 , який знаходився в приміщенні супермаркету «Варус» за адресою: м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, буд.56-А, а саме за касою № 1, ОСОБА_7 , взяла банківську картку «Приватбанку» № НОМЕР_1 на рахунку якої, згідно довідки «Приватбанку» знаходились грошові кошти у розмірі 5018 гривень 43 копійки та сховала під полицю касового апарату, за яким вона виконувала свої функціональні обов'язки касира, таким чином викрала офіційний документ, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майна потерпілого, а саме грошових коштів у розмірі 6,59 гривень, що знаходилися на рахунку картки № НОМЕР_1 , ОСОБА_7 14.06.2017 року о 00-45 годині, знаходячись в приміщенні супермаркету «Варус» за адресою: м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, буд.56-А, а саме, за касою № 1, використовуючи викрадену нею банківську картку, що належить ОСОБА_9 , розрахувалась за придбаний товар на суму 6 гривень 59 копійок.
Після чого, 14.06.2017 року о 04-42 годині продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майна потерпілого, а саме грошових коштів у розмірі 3030 гривень, що знаходилися на рахунку № 5168755390573406 «Приватбанка» ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні супермаркету «Варус» за адресою: м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги 56-А, використовуючи викрадену нею банківську картку, зняла з рахунку № НОМЕР_1 грошові кошти на загальну суму 3030,00 гривень, що належать потерпілому ОСОБА_9 .
Після чого, 14.06.2017 року о 04-50 годині, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майна потерпілого, а саме грошових коштів у розмірі 24,33 гривні, що знаходилися на рахунку № НОМЕР_1 , ОСОБА_7 знаходячись в приміщенні супермаркету «Варус» за адресою: м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, буд.56-А, а саме за касою №1, використала викрадену картку, що належить ОСОБА_9 розрахувалась за придбаний товар на суму 24 гривень 33 копійки.
Після чого, 14.06.2017 року о 07-48 годині продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майна потерпілого, а саме грошових коштів у розмірі 1957 гривень 51 копійка, що знаходилися на рахунку № НОМЕР_1 , ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Дніпро, вул. Н. Перемоги, буд.56-А, використала викрадену нею банківську картку, зняла з рахунку № НОМЕР_1 грошові кошти на загальну суму 1957 гривень 51 копійка, що належать ОСОБА_9 .
Таким чином, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно викрала майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 5018 гривень 43 копійки.
Не погоджуючись з судовим рішенням перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно визначити покарання ОСОБА_7 у вигляді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік. На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов'язати ОСОБА_7 періодично з'являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з пробації про зміну місця проживання, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у неправильному тлумаченні вимог ст. 76 КК України в редакції закону від 07.09.2016 року. Так, відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 року, визначено обов'язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме 1) періодично з'являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Судом першої інстанції в порушення вимог кримінального закону, на обвинувачену покладено лише обов'язок за п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України - повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання без зазначення п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Крім того, судом першої інстанції неправильно визначено орган, який повинен здійснювати контроль за виконанням покарання, оскільки відповідно до закону в редакції від 07.09.2016 року нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого.
Потерпілий ОСОБА_9 в судове засідання апеляційної інстанції не з'явився, належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, надав до апеляційного суду заяву про розгляд справи у його відсутність (а.кп. 161), у зв'язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, скасувати вирок суду в частині призначення покарання та постановити новий вирок, думку обвинуваченої, яка просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Фактичні обставини кримінального правопорушення, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, судом першої інстанції встановлено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
В зв'язку із викладеним фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 185 КК України апеляційним судом не перевіряються, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно з вимогами ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Пунктом 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку. Звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції за ч. 1 ст. 185 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70, 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді одного року позбавлення волі. На підставі ст. 75КК України звільнено останню від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим терміном 1 рік, а також покладено на останню обов'язки відповідно до п. 2, 3 ст. 76 КК України.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції застосовуючи вимоги ст. 76 КК України припустився помилки та не врахував зміни до ст. 76 КК України, які діють з 08 жовтня 2016 року, а тому у вироку слід замінити «кримінально виконавчу інспекцію» на «уповноважений орган з питань пробації» та зобов'язати ОСОБА_7 відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначенення обвинуваченій покарання, у зв'язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст.ст. 413 - 414 КПК України, з ухваленням нового вироку, згідно п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, скасувати в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі;
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік.
Покласти на ОСОБА_7 обов'язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Копію вироку негайно після проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного Суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом першої інстанції.
Судді:
________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4