Провадження № 11-кп/803/261/19 Справа № 210/897/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
13 лютого 2019 року м. Дніпро
Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
cуддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017040230001985, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Середня Муя Усть - Удинського району Ікрутської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, ч. 1 ст. 313 КК України,
за участю :
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого в режимі відеоконференції ОСОБА_6
Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 вересня 2018 рокуОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України, ч. 2 ст. 309 КК України, ч. 1 ст. 313 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 1 ст. 313 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на засудженого обов'язки: не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він приблизно в один з днів вересня 2017 року, у денний час доби, незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, зібравши на ділянці місцевості поблизу вул. Нікопольське шосе у м. Кривому Розі невстановлену кількість нарковмісних рослин конопель, з яких незаконно виготовив без мети збуту шляхом висушування та подрібнення вказаних рослин особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 109,980 г, та незаконно зберігав за місцем свого мешкання - у квартирі АДРЕСА_2 без мети збуту, для особистого вживання.
Крім того, 23 листопада 2017 року у період часу з 15:00 год. до 21:00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого мешкання - у вказаній квартирі, за допомогою лабораторного обладнання незаконно виготовив без мети збуту психотропну речовину - метамфетамін, загальна маса якого становить 2,0206 г, що є великими розмірами, яку незаконно зберігав без мети збуту, для власного вживання.
Крім того, ОСОБА_6 у грудні 2016 року незаконно придбав у невстановленої особи обладнання, призначене для виготовлення психотропних речовин, яке з метою використання під час виготовлення метамфетаміну незаконно зберігав у приміщенні вищевказаної квартири.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини у скоєнні злочину та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання в зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 1 ст. 313 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покласти на нього певні обов'язки, передбачені п.п 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України. Обґрунтовуючи апеляційні вимоги прокурор зазначає, що суд в порушення вимог кримінального закону, не поклав на обвинуваченого обов'язок, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та наполягав на її задоволенні.
Обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.
Так, висновки суду про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України судом не переглядаються, у зв'язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_6 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то вони є достатньо обгрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.
Згідно до ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону України № 1492-VIII від 07 вересня 2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» визначено обов'язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме: 1) періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Тобто вказані обов'язки є обов'язковими для особи протягом іспитового строку.
Частиною другою вказаної норми передбачено право суду покласти додаткові обов'язки на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням , зокрема, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Таким чином, норма ч. 1 ст. 76 КК України зобов'язує суд у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням покласти на неї обов'язки, зазначені у п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд не в повній мірі дотримався вимог даного закону.
При постановленні вироку суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого від фактичного відбуття покарання поклав на обвинуваченого ОСОБА_6 обов'язки, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, та п. 2 ч. 2 вказаної норми - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, при цьому не встановивши обов'язок, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме - періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, який також є обов'язковим до призначення, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв'язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подано прокурором, потерпілим чи його представником.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, тому вона підлягає задоволенню та, враховуючи, що на обвинуваченого необхідно покласти обов'язки, передбачені ще й п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України, що погіршує становище обвинуваченого, у зв'язку з чим вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд -,
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 1 ст. 313 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов'язки: - періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:
____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4