проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058
"11" лютого 2019 р. Справа № 922/758/17
Східний апеляційний господарський суд у складі
судді: без повідомлення учасників справи розглянувши заяву проЗубченко І.В. ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестіційна компанія "НКМ5" - Донде Вадима, м.Харків в особі представника - Родзинського А.А. (вх.№479 від 11.02.2019р.) відвід судді Східного апеляційного господарського суду Шутенко І.А.
під час провадження за апеляційною скаргою Головного управління ДФС у Харківській області, м.Харків (вх.№883 Х/2 від 01.11.2018р.)
на ухвалу господарського суду Харківської області
постановлену17.07.2018р. (повний текст складено 23.07.2018р. у м.Харків)
у справі № 922/758/17 (суддя Яризько В.О.)
за заявою боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестіційна компанія "НКМ5", с.Лук'янці Харківської області
ліквідаторголова ліквідаційної комісії Донде Вадим, м.Харків
про банкрутство
Справа №922/758/17 за апеляційною скаргою Головного управління ДФС у Харківській області, м.Харків на ухвалу господарського суду Харківської області від 17.07.2018р. (повний текст складено 23.07.2018р.) перебуває у провадженні колегії Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (доповідач) Мартюхіна Н.О., судді Геза Т.Д., Шутенко І.А. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 29.01.2019р. розгляд справи призначено на 07.02.2019р.
Як вбачається зі змісту протоколу судового засідання, у судовому засіданні 07.02.2019р. представником ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестіційна компанія "НКМ5" Донде Вадима - Родзинським А.А. заявлено усний відвід судді Східного апеляційного господарського суду Шутенко І.А. від розгляду справи №922/758/17 та клопотання про оголошення перерви для підготовки письмового обґрунтованого відводу, яке судовою колегією було задоволено. Після перерви представником ліквідатора заявлено письмовий відвід судді Східного апеляційного господарського суду Шутенко І.А. від розгляду справи №922/758/17.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.02.2019р. у складі вищезазначеної колегії суддів, на підставі статей 32, 35, 39, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), визнано необґрунтованою заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестіційна компанія "НКМ5" - Донде Вадима та його представника - адвоката Роздзинського А.А. про відвід судді Шутенко І.А. від розгляду справи №922/758/17. Зупинено провадження у справі №922/758/17 до вирішення питання про відвід судді у порядку, визначеному ст.39 ГПК України.
У свою чергу ухвала мотивована тим, що заява про відвід судді Шутенко І.А. є необґрунтованою, а доводи щодо наявності сумнівів у неупередженості вказаної судді є надуманими та не відповідають дійсності.
Відповідно до приписів ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.
Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.02.2019р. для розгляду заяви про відвід визначено суддю Східного апеляційного господарського суду Зубченко І.В.
В основу заяви про відвід покладено твердження представника ліквідатора про наявність боргу судді Шутенко І.А. перед Родзинським А.А. у розмірі 500,00грн. за поповнення мобільного телефону, яким користується вказана суддя, та про наявність заборгованості у розмірі 110000,00грн. за моральну шкоду за судовим спором, що знаходиться на розгляді у Дзержинському районному суді м.Харкова. На переконання заявника, сукупність названих обставин викликає сумнів щодо неупередженості та об'єктивності судді Шутенко І.А. при розгляді справи №922/758/17.
Розглянувши заяву про відвід, суд дійшов висновку про її необгрунтованість виходячи з наступного.
Відповідно до статті 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом. Доступність правосуддя для кожної особи забезпечується відповідно до Конституції України та в порядку, встановленому законами України.
Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи.
Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950р., ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997р. №475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини під терміном "суд, встановлений законом" у статті 6 Конвенції мається на увазі, що "судова влада у демократичному суспільстві регулюється законами, джерелом яких є Парламент". Зазначений термін охоплює не лише правові підстави існування суду, але і його склад у кожній конкретній справі (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Занд проти Австрії" та у справі "Сокуренко і Стригун проти України").
Водночас, згідно з ч.1 ст.43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.
При вирішенні справи "Білуха проти України" Європейський суд з прав людини у пункті 49 рішення з посиланням на свою усталену практику зазначає, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями.
Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У пункті 52 цього ж рішення щодо об'єктивного критерію зазначено, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими.
Стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.
Кожен суддя колегії об'єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно, справедливо та кваліфіковано здійснює правосуддя, керуючись принципом верховенства права, підкоряючись лише закону, чесно і сумлінно здійснює повноваження та виконує обов'язки судді, дотримуючись етичних принципів і правил поведінки судді, підвищує свій професійний рівень, не вчиняє дій, що порочать звання судді або підривають авторитет правосуддя.
Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.
Відповідно до ч.2, 3 ст.38 ГПК України, з підстав, зазначених у статтях 35 і 36 цього Кодексу, судді може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід повинен бути вмотивованим.
Підстави для відводу (самовідводу) судді визначені статтею 35 ГПК України.
Відповідно до ч.1 ст.35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:
1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;
2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;
3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;
4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;
5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.
Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених ст.36 цього Кодексу.
До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.
Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Як вбачається зі змісту заяви про відвід, її сутність зводиться до двох моментів:
- 07.02.2019р. приблизно об 11:00год. під час підготовки письмового відводу на мобільний телефон представника ліквідатора - Родзинського А.А. через месенджер "Телеграм" відбувся дзвінок, під час якого жіночий голос попросив поповнити мобільний телефон на 500,00грн. Після того, як представником ліквідатора було перераховано вказану суму, відбувся ще один дзвінок, під час якого той же жіночий голос запитав, чи було поповнено телефон, а після схвальної відповіді повідомив, що цим номером користується суддя Шутенко І.А.;
- у провадженні Дзержинського районного суду м.Харкова перебуває позов Родзинського А.А. про стягнення з судді Шутенко І.А. моральної шкоди у розмірі 110000,00грн.
Разом з тим, статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Статтею 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
У свою чергу, наявність судового спору в Дзержинському районному суді м.Харкова, який ініційований саме представником ліквідатора - Родзинським А.А., не підтверджено належними та допустимими доказами у контексті наведених приписів ГПК України. Так, заявником не надано ухвали про відкриття провадження у справі, а додана до заяви про відвід копія позовної заяви містить виключно відмітку канцелярії районного суду про отримання такого позову 30.01.2019р.
Крім того, розглядаючи заяву про відвід, суд враховує роз'яснення, викладені у рішення Ради Суддів України від 08.06.2018р. №34 про те, що подання учасником судового процесу заяви про вчинення суддею кримінального правопорушення за ст.375 Кримінального кодексу України не породжує ні потенційного, ані реального конфлікту інтересів щодо розгляду конкретної судової справи.
Подання учасником будь-якого судового провадження заяви про внесення в Єдиний реєстр досудових розслідувань (ЄРДР) відомостей про скоєння суддею кримінального правопорушення до закінчення судового розгляду справи має ознаки впливу на суд, що передбачає кримінальну відповідальність за статтею 376 Кримінального кодексу України.
Наявність скарги щодо судді у провадженні Вищої ради правосуддя, відкриття дисциплінарного провадження за такою скаргою не породжує конфлікту інтересів у діяльності судді щодо розгляду конкретної судової справи.
Подання учасником такого судового провадження скарги на дії судді до Вищої ради правосуддя до закінчення судового розгляду справи має ознаки впливу на суд, що передбачає кримінальну відповідальність за статтею 376 Кримінального кодексу України.
До того ж суд розцінює дії представника ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестіційна компанія "НКМ5" щодо поповнення рахунку за нібито невідомим йому номером мобільного телефону такими, що свідчать про наявність мети Родзинського А.А. на подання необґрунтованих відводів та затягування розгляду справи. На переконання суду, дії адвоката спрямовані на створення ситуації, що породжує штучний конфлікт інтересів та дає підстави для заявлення завідомо безпідставних відводів.
Разом з іншим, до уваги приймається кількість поданих ліквідатором Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестіційна компанія "НКМ5" заяв про відвід суддів. Так, 24.01.2019р. від ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестіційна компанія "НКМ5" Донде Вадима була отримана заява про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду Мартюхіної Н.О., Плахова О.В., Шутенко І.А. від розгляду справи №922/758/17. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2019р. визнано зазначений відвід необґрунтованим та зупинено апеляційне провадження за скаргою Головного управління ДФС у Харківській області на ухвалу господарського суду Харківської області від 17.07.2018р. у справі №922/758/17 для вирішення питання щодо розгляду заявленого відводу. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.01.2019р. (суддя Крестьянінов О.О.) відмовлено у задоволенні заяви про відвід суддів Східного апеляційного господарського суду Мартюхіної Н.О., Плахова О.В., Шутенко І.А. у справі №922/758/17.
Таким чином, заява про відвід не містить свідчень упередженості, необ'єктивності або зацікавленості судді Шутенко І.А. в розумінні ст.35 ГПК України, а судом при розгляді заяви відповідних обставин не встановлено.
З огляду на наведене, заява ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестіційна компанія "НКМ5" - Донде Вадима в особі представника - адвоката Роздзинського А.А. про відвід судді Східного апеляційного господарського суду Шутенко І.А. від розгляду справи №922/758/17 не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 32, 35, 36, 38, 39, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,-
Відмовити у задоволенні заяви ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестіційна компанія "НКМ5" - Донде Вадима в особі представника - адвоката Роздзинського А.А. про відвід судді Східного апеляційного господарського суду Шутенко І.А. від розгляду справи №922/758/17.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.
Суддя І.В. Зубченко