вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@nag.court.gov.ua
"29" січня 2019 р. Справа№ 910/22856/17
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Тищенко А.І.
суддів: Чорної Л.В.
Скрипки І.М.
секретар судового засідання: Ярмак О.В.
за участю представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 29.01.2019
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу Державної установи "Національний науково-дослідний інститут промислової безпеки та охорони праці "
на рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2018 (повне рішення складено 18.09.2018)
у справі №910/22856/17 (суддя Блажівська О.Є.)
за позовом Державної установи "Національний науково-дослідний інститут промислової безпеки та охорони праці"
до Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 05.10.2017 у справі №20-26.13/8-15,-
Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2017 року Державна установа "Національний науково-дослідний інститут промислової безпеки та охорони праці" звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 05.10.2017 у справі № 20-26.13/8-15.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що при прийнятті рішення від 05.10.2017 № 567-р у справі № 20-26.13/8-15 про визнання дій Державної установи "Національний науково-дослідний інститут промислової безпеки та охорони праці" про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), Антимонопольним комітетом України неповно з'ясовано обставини, які мали значення для справи, висновки в наведеному рішенні не відповідають фактичним обставинам справи, визнано встановленими обставини про змову учасників при їх участі у процедурах закупівель, однак, такі обставини є недоведеними з огляду на відсутність належних доказів та їх підтвердження.
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття
Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.09.2018 у справі №910/22856/17 у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду обґрунтовано тим, що узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурі закупівлі Приватне підприємство "Кривбасакадемінвест" та Державна установа "Національний науково-дослідний інститут промислової безпеки та охорони праці" замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, що призвело до усунення між ними конкуренції під час проведення згаданих процедур та до спотворення конкурентного середовища в цілому.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги, письмових пояснень та узагальнення їх доводів
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Державна установа "Національний науково-дослідний інститут промислової безпеки та охорони праці" звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, просить рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2018 скасувати, прийняти нове рішення, яким визнати недійсним пункт 2 рішення Антимонопольного комітету України у справі №20-26.13/8-15.
Апеляційна скарга мотивована неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.
Також, апелянт зазначає, що для кваліфікації дій як антиконкурентних та узгоджених Антимонопольний комітет України повинен був встановити та довести наявність наміру учасників торгів щодо погодження конкурентної поведінки, що відповідачем зроблено не було, крім того, судом першої інстанції теж не доведено і не підтверджено належними доказами.
Більш того, вказує, що місцевий господарський суд зробив висновок про те, що між учасниками під час підготовки пропозицій конкурсних торгів відбувався обмін інформацією на підставі лише припущень та роздумів, викладених Антимонопольним комітетом України у рішенні №567-р від 05.10.2017, без дослідження заперечень та доданих доказів.
Апелянт звертає увагу, що Назаренко М.В. не був членом Вченої ради Державної установи "Національний науково-дослідний інститут промислової безпеки та охорони праці", оскільки такого утворення станом на 2013 і до теперішнього часу не існує. Зазначає, що Назаренко М.В. є доктором технічних наук та його займана посада не має відношення до господарської діяльності ДУ "Національний науково-дослідний інститут промислової безпеки та охорони праці", а стосується тільки наукової діяльності на суспільних засадах.
Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та заперечень проти пояснень відповідача
В свою чергу, заперечуючи проти апеляційної скарги, відповідач у своєму відзиві зазначає, що рішення суду прийнято при повному з'ясуванні обставин справи, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, без їх порушення. Тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає і рішення слід залишити без змін. Крім того, зазначає про безпідставність доводів апеляційної скарги через доведення спотворення результатів торгів непрямими доказами і відсутність у даному випадку в учасників торгів наміру конкурувати між собою.
Позиції учасників справи
Представник апелянта у судовому засіданні підтримував доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржене рішення суду скасувати, позов задовольнити повністю.
Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив у її задоволенні відмовити, оскаржене рішення суду залишити без змін.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
05.10.2017 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №567-р у справі №20-26.13/8-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - рішення №567-р).
Пунктом 1 рішення №567-р визнано, що Приватне підприємство "Кривбасакадемінвест" та Державна установа "Національний науково-дослідний інститут промислової безпеки та охорони праці" (далі - ДУ "ННДІПБОП") вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг щодо проектування та розробляння у сфері інформаційних технологій (Розробка автоматизованої системи розрахунку концентрації газів в шахтних відпрацюваннях в залежності від вентиляційних режимів роботи обладнання для подальшого прогнозування можливості виникнення професійних захворювань і проведення профілактичних заходів для їх зменшення) (оголошення про проведення процедури закупівлі №118960, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель від 06.05.2013р. №36(779)), проведених Фондом соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України.
За порушення, вказане в п. 1 рішення №567-р, на Приватне підприємство "Кривбасакадемінвест" накладено штраф у розмірі 393 534,00 грн. (п.2 рішення №567-р) та на Державну установу "Національний науково-дослідний інститут промислової безпеки та охорони праці" - штраф у розмірі 117535,00 грн. (п. 3 рішення №567-р).
Рішення №567-р Антимонопольного комітету України мотивовано тим, що на час проведення процедури закупівлі керівником Приватного підприємства "Кривбасакадемінвест" є Назаренко Михайло Володимирович, який обіймає цю посаду з 2005. Також, Назаренко М.В. з 2010 перебував у трудових відносинах з ДУ "ННДІПБОП" та, на час проведення процедури закупівлі, обіймав посаду завідувача науково-дослідного відділу науково-технічного забезпечення та економічних проблем охорони праці та промислової безпеки, крім цього, був членом Вченої ради та Постійно діючої робочої групи з підготовки аналітичних матеріалів про стан діяльності структурного (их) підрозділу (ів) і перспективи його розвитку для розгляду на засіданнях постійно діючого наукового семінару та/або засіданнях Вченої ради ДУ "ННДІПБОП". Керівником (підписантом) ДУ "ННДІПБОП" на час проведення закупівлі є Дєнгін А.П., а право першого підпису фінансових документів у сфері державних закупівель від імені ДУ "ННДІПБОП" має Шульга Юрій Петрович - перший заступник директора з науково-навчальної роботи.
З огляду на вказане вище, Антимонопольний комітет України дійшов висновку, що обмін інформацією між учасниками торгів на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів міг здійснюватися через зазначених вище осіб. Одночасне перебування керівника одного з учасників торгів у трудових відносинах з іншим учасником торгів свідчить про обізнаність стосовно господарської діяльності один одного, що могло сприяти обміну інформацією між ними.
Крім того, Антимонопольний комітет України у спірному рішенні вказує про наявність між Державною установою "Національний науково-дослідний інститут промислової безпеки та охорони праці" та Приватним підприємством "Кривбасакадемінвест" сталих господарських відносин, вказуючи на наявність укладених між ними господарських договорів. Враховуючи це, відповідач вважає, що це надало можливість позивачу та Приватному підприємству "Кривбасакадемінвест" домовитись про результати процедури закупівлі з метою забезпечення перемоги Приватному підприємству "Кривбасакадемінвест" в торгах.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.
Частиною 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Згідно із ч.ч. 1, 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.
Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (ч. 1 ст. 59 ЗУ "Про захист економічної конкуренції").
Відповідно до п. 1 ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання передзаконом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
Частиною 1 статті 19 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб'єктів господарювання, а також політичних партій та інших об'єднань громадян чи їх органів.
Як встановлено ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
За змістом статті 79 Господарського процесуального кодексу України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Отже, судом першої інстанції вірно зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Тобто, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, оскільки негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Для визнання Антимонопольним комітетом України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Таким чином, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку, що доводи позивача про те, що рішення Антимонопольного комітету України від 05.10.2017 №567-р ґрунтується на помилкових висновках, прийняте з неповним та необ'єктивним з'ясуванням обставин справи, що призвело до невідповідних висновків та винесення неправомірного рішення, являються непідтвердженими, необґрунтованими і такими, що не відповідають обставинам справи. Фактично позивачем не надано будь-яких доказів на підтвердження власних доводів та заперечення проти висновків Антимонопольного комітету України зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів.
Стосовно посилання апелянта на те, що судом першої інстанції не доведено і не підтверджено наявності обміну інформацією, колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з наступного.
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Встановлені Антимонопольним комітетом України обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача, яка й призвела до спотворення результатів торгів.
Твердження апелянта, що Назаренко М.В. не був членом Вченої ради Державної установи "Національний науково-дослідний інститут промислової безпеки та охорони праці" не беруться до уваги судом першої інстанції, оскільки у додатку № 2 до наказу Інституту від 14.09.2011 № 42-с зазначено, що Назаренко М.В. - завідувач відділу, доктор технічних наук (т. 2; а.с. 100), про що й зазначено в рішенні Антимонопольного комітету України.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
Таким чином, місцевий господарський суд вірно зазначив, що, оскільки права та охоронювані законом інтереси позивача, за захистом яких той звернувся до суду, не порушено відповідачем, тому позовні вимоги про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 05.10.2017 у справі №20-26.13/8-15 не підлягають задоволенню.
Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 N3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).
Таким чином, апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.
Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Державної установи "Національний науково-дослідний інститут промислової безпеки та охорони праці" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2018 у справі №910/22856/17 задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2018 у справі №910/22856/17 слід залишити без змін.
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладаються на апелянта в порядку ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281- 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
Апеляційну скаргу Державної установи "Національний науково-дослідний інститут промислової безпеки та охорони праці" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2018 у справі №910/22856/17 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2018 у справі №910/22856/17 залишити без змін.
Матеріали справи №910/22856/17 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до ст.ст. 286-289 ГПК України.
Повний текст складено та підписано 08.02.2019
Головуючий суддя А.І. Тищенко
Судді Л.В. Чорна
І.М. Скрипка