07 лютого 2019 року м. Житомир справа № 806/1273/18
категорія 12.3
Житомирський окружний адміністративний суд у складі:
судді Токаревої М.С.,
розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,
встановив:
ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. В обгрунтування позову позивач зазначив, що його, у період з жовтня 2017 року по січень 2018 було притягнуто тричі притягнуто до дисциплінарної відповідальності та в подальшому звільнено з посади першого заступника начальника відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 . Позивач, вважає, що накладення на нього дисциплінарних стягнень, а в подальшому звільнення з військової служби є безпідставним, незаконним та здійснено з порушенням вимог законодавства.
У підготовчому провадженні, 05.06.2018 усною ухвалою, постановленою без виходу до нарадчої кімнати та занесеною до протоколу судового засідання було визнано поважними причини пропуску строку звернення до адміністративного суду та поновлено такий строк.
У судовому засіданні позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали з підстав викладених у позовній заяві та просили позов задовольнити у повному обсязі.
Представники відповідачів у судовому засіданні позов не визнали та заперечували щодо його задоволення з підстав викладених у відзиві на позовну заяву.
Усною ухвалою, постановленою без виходу до нарадчої кімнати та занесеною до протоколу судового засідання, після наданих сторонами пояснень та дослідження письмових доказів, суд перейшов до розгляду справи у порядку письмового провадження.
Заслухавши пояснення учасників судового розгляду, дослідивши письмові докази наявні у матеріалах справи суд дійшов наступного висновку.
У ході судового розгляду справи було встановлено, що на підставі наказу начальника Житомирського прикордонного загону від 11.10.2017 №1366-АГ було проведено службове розслідування за фактом можливого порушення порядку організації та здійснення оперативно-службової діяльності з боку окремих посадових осіб відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_3 ".
При проведенні службового розслідування було встановлено факт порушення правил несення прикордонної служби, не облікування встановленим порядком та не здійснення доповіді по команді та по лінії центру управління службою, не виявлення доріжки слідів однієї особи в бік Республіки Білорусь та у зворотньому напрямку, не виявлення доріжки слідів від велосипеда в бік державного кордону України та стежки, яка веде до державного кордону України і виходить на асфальтовану дорогу Республіки Білорусь.
Вказані обставини стали підставою до висновку, що вони стали можливими внаслідок неналежного виконання обов'язків першого заступника начальника відділу прикордонної служби майора ОСОБА_1 , що виразилось в невчасному проходженні інформації по лінії оперативних чергових та не володінні обстановкою на ділянці відповідальності, послабленні контролю за службою прикордонних нарядів, службою діяльності дільничних інспекторів прикордонної служби, недотримання режиму державного кордону, що в свою чергу спричинило передумови до порушення державного кордону на ділянці відділу.
За результатами проведеного службового розслідування було винесено наказ. Пунктом 4 наказу начальника Житомирського прикордонного загону від 13.10.2017 №1379-АГ "Про результати службового розслідування" за неналежне виконання обов'язків першого заступника начальника відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_3 " майора ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення "попередження про неповну службову відповідність".
З вказаним наказом ОСОБА_1 було ознайомлено 15.10.2017.
У період з 12.12.2017 по 08.01.2018 ОСОБА_1 тимчасово виконував обов'язки начальника відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_3 ".
В подальшому, на підставі наказу начальника Житомирського прикордонного загону №28-АГ від 05.01.2018 було проведено службове розслідування по факту можливого порушення порядку організації та несення прикордонної служби 02.01.2018 на відділі прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_3 ".
У ході проведення службового розслідування було встановлено, що 02.01.2018 о 20 год, 30 хв. на відділі прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_3 " під час раптової перевірки виявлено, що старший технік відділення логістики старший прапорщик ОСОБА_2 , який ніс службу у прикордонному наряді "Чатовий", охорону військового містечка не здійснював, на момент перевірки знаходився у службовому приміщенні та грав у розважальні ігри на особистому ноутбуці.
Вказані обставини стали підставою до висновку щодо неналежного виконання майором ОСОБА_1 своїх посадових обов'язків та в свою чергу призвело до порушення персоналом відділу правил несення прикордонної служби та порушення правил пропускного режиму, заходів щодо інформаційної безпеки в підпорядкованому підрозділі.
За результатами проведеного службового розслідування, було винесено наказ від 11.01.2018 № 51-АГ, яким на майора ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення "сувора догана".
З вказаним наказом ОСОБА_1 було ознайомлено 30.01.2018.
На підставі наказу начальника Житомирського прикордонного загону №43-АГ від 10.01.2018 було проведено службове розслідування по факту виявлення 06.01.2018 о 15 год. 50 хв. прикордонним нарядом "Прикордонний патруль" відділу прикордонної служби "Копище" на відстані до 50 метрів зліва від інформаційно-попереджувального знаку №1166 ознак можливого порушення державного кордону України.
У ході проведення службового розслідування було встановлено, що прикордонним нарядом "Прикордонний патруль" 06.01.2018 о 15 год.50 хв. на відстані до 50 метрів зліва від інформаційно-попереджувального знаку №1166 було виявлено ознаки здійснення протиправної діяльності, а саме з'їзд 2-х транспортних засобів з транзитної дороги сполученням Мілошевічі (Республіка Білорусь) - Глушковичі (Республіка Білорусь) (до державного кордону до 300 метрів) та дві доріжки слідів автотранспортних засобів, які у подальшому ведуть до р.Уборть і у зворотньому напрямку.
Вказані обставини стали підставою до висновку щодо неналежного виконання майором ОСОБА_1 своїх посадових обов'язків що у свою чергу до порушення державного кордону в районі інформаційно-попереджувального знаку №1166 на напрямку Мілошевічі (республіка Білорусь)-Копище (Україна) на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_3 " в ніч з 05.01.2018 на 06.01.2018.
Крім того, було виявлено, що ОСОБА_1 не забезпечено несення служби військовослужбовцями у відповідній кількості у прикордонному наряді "Прикордонний патруль" у районі патрулювання №2, оскільки після виявлення хвороби у молодшого сержанта ОСОБА_3 нести службу залишився лише один військовослужбовець ОСОБА_4 .
Також, було виявлено невідповідність записів у книзі штатно-посадового обліку особового складу у район патрулювання №2 було заплановано, серед інших військовослужбовця, з номером 95, проте, такий номер не закріплено за жодним із військовослужбовців.
За результатами проведеного службового розслідування, було винесено наказ від 22.01.2018 № 89-АГ, яким на майора ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення "сувора догана". Крім того, начальником прикордонного загону прийнято рішення щодо розгляду даного питання на АК щодо подальшого проходження ОСОБА_1 служби в ДПСУ.
З вказаним наказом ОСОБА_1 було ознайомлено 23.01.2018.
23.01.2018 начальником 9 прикордонного загону у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту та у зв'язку з притягненням військовослужбовця два і більше рази до дисциплінарної відповідальності протягом останніх 12 місяців було внесено подання щодо звільнення майора ОСОБА_1 з військової служби.
24.01.2018 начальником Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України було винесено наказ №29-ОС, яким припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за пунктом "и" ( у зв'язку із системним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) ч.6 із застосуванням ч.8 ст.26 в запас майора ОСОБА_1 , першого заступника начальника відділу прикордонної служби "Копище".
06.02.2018 Начальником 9 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України було видано наказ №36- ОС від 06.02.2018 про виключення майора ОСОБА_1 зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.
Не погоджуючись з винесеними наказами та звільненням ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює та визначає Закон України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Правовою основою військового обов'язку і військової служби є Конституція України, Закон України "Про військовий обов'язок і військову службу", Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов'язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України (ст. 3 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу").
Частиною першою статті 4 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" визначено, що Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом.
За приписами частини першої статті 19 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Положеннями ч.ч. 2-4 ст. 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" № 551 від 24.03.1999 (з наступними змінами та доповненнями, далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).
Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом (частина перша статті 4 Закону №2232-XII).
Тобто, вказаним Законом визначено два різні види проходження служби у Збройних Силах України. Добровільно уклавши контракт про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України, позивач набув статусу військовослужбовця за контрактом.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 24 Закону №2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов'язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.
Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина друга статті 24 Закону №2232-XII).
При цьому, звільнення з військової служби регламентовано статтею 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Відповідно до частин першої, другої цієї статті звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров'я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров'я до військової служби з виключенням з військового обліку.
Звільнення зі служби проводиться, зокрема, військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - на підставах, передбачених частиною шостою, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.
Відповідно до частини дев'ятої статті 26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).
Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв'язку т а захисту інформації України.
Так, за приписами статей 1, 2, 4, 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби.
За стан дисципліни у військовому з'єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.
Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення (ст. 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ).
Згідно з ст. 68 Дисциплінарного статуту ЗСУ на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
Відповідно до вимог статей 83, 84, 85, 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.
Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
З метою належної організації проведення службових розслідувань в органах Державної прикордонної служби України та прийняття законних рішень за їх висновками, наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року № 111 затверджено Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України (далі - Інструкція № 111).
За приписами п. 2 Інструкції №111 службове розслідування в обов'язковому порядку проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов'язків, що загрожувало життю і здоров'ю особового складу, цивільних осіб або заподіяло їм матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань; у разі поранення або смерті, що сталися внаслідок застосування військовослужбовцем фізичного впливу і спеціальних засобів, а також у разі застосування зброї до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів; вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення або адміністративного корупційного правопорушення.
Положеннями п. 5 Інструкції №111 визначено, що рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.
Відповідно до п. 12 Інструкції №111 службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення начальником (командиром). Особам, які проводять службове розслідування, надається право: отримувати від військовослужбовців та працівників усні чи письмові пояснення, необхідні документи, довідки, консультативні та експертні висновки; ознайомлюватися і вивчати, у тому числі з виїздом на місце події, відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати до матеріалів службового розслідування; отримувати інформацію, пов'язану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог чинного законодавства на підставі запиту посадової особи, яка призначила службове розслідування.
Посадові особи органів Державної прикордонної служби України зобов'язані надавати правдиві письмові пояснення щодо суті предмета розслідування та поставлених їм питань, пред'являти відповідні документи чи матеріали. Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб (п. 14 Інструкції № 111).
Згідно з п. 6 Інструкції №111 розслідування та його результати оформляються письмово. За погодженням з особами, які опитуються, їх пояснення можуть фіксуватися технічними засобами. Такі пояснення оформляються надалі в письмовому вигляді і підписуються опитуваним.
Відповідно до п. 17 Інструкції №111 розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.
Положеннями п.п. 18, 19 Інструкції №111 визначено, що за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов'язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку. Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов'язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.
Висновок службового розслідування підписується особою (особами), якою (якими) воно проводилося. Кожен учасник розслідування має право письмово викласти свою окрему думку, яка додається до висновку.
За приписами п. 25 Інструкції №111 після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування начальник (командир) проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення.
У виняткових випадках Голова Державної прикордонної служби України або його заступники можуть доручати проведення бесіди з військовослужбовцем директорам департаментів Адміністрації Держприкордонслужби або начальникам органів Держприкордонслужби України, які є прямими начальниками цього військовослужбовця, а начальники регіональних управлінь - підпорядкованим їм начальникам органів Держприкордонслужби України, які є прямими начальниками цього військовослужбовця.
Під час бесіди до військовослужбовця доводяться суть учиненого ним порушення, які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій він порушив.
За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, заяв та клопотань особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Він підписується особою, яка проводила бесіду, присутніми посадовими особами та військовослужбовцем, з яким проводилась бесіда.
Аркуш бесіди долучається до матеріалів розслідування.
Відповідно до п. 28 Інструкції №111 на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі начальника (командира), що вирішив накласти на особу дисциплінарне стягнення.
Відповідно до п. 30 Інструкції №111 підчас накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
За приписами п.278-280 частини 1 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби ДПС України, затвердженої наказом Адміністрації ДПС України №1040 від 29.12.2009 визначено, що перший заступник начальника відділу відповідає за організацію і підтримання безперервного управління відділом та його структурними підрозділами, змінами прикордонних нарядів, за готовність їх до дій та виконання ними завдань з охорони кордону та прикордонного контролю, морально-психологічний стан та стан дисципліни серед особового складу у безпосередньо підпорядкованих підрозділів.
Він має право на виконання рішень начальника віддавати накази (розпорядження) від його імені. Про всі віддані накази (розпорядження) він зобов'язаний доповісти начальникові відділу.
Перший заступник начальника відділу є основним організатором роботи відділу, він особисто координує роботу решти заступників, інформує їх про отримані завдання та обстановку на ділянці кордону, а також вказує, які дані і до якого часу потрібно підготувати та які попередні розпорядження віддати підпорядкованим підрозділам.
Він підпорядковується начальникові відділу і є прямим начальником для усього особового складу.
Перший заступник начальника відділу зобов'язаний:
готувати пропозиції для прийняття рішення на здійснення оперативно-службової діяльності;
особисто брати участь у службі з охорони державного кордону та здійсненні прикордонного контролю;
організовувати заходи з виявлення спроб незаконного перетинання державного кордону, переміщення через кордон зброї, набоїв, вибухових, отруйних та радіоактивних речовин, контрабанди та незаконних мігрантів;
забезпечувати здійснення аналізу і профілювання ризиків на ділянці відповідальності та підготовки пропозицій до рішення начальника відділу на здійснення оперативно-службової діяльності;
здійснювати аналіз ризиків та готувати пропозиції до рішення начальника відділу на здійснення оперативно-службової діяльності за його результатами;
організовувати та здійснювати здобування та проводити аналіз даних, які характеризують обстановку на ділянці відповідальності, своєчасно доповідати про них начальникові відділу, вносити пропозиції щодо їх реалізації;
організовувати взаємодію із сусідніми та територіальними підрозділами МВС України, прокуратурою, представниками органів влади на місцях;
організовувати контроль за службою прикордонних нарядів, службовою діяльністю дільничних інспекторів прикордонної служби, залученням до охорони кордону громадських формувань з охорони громадського порядку та державного кордону;
здійснювати загальне керівництво та координувати роботу центру управління службою, організовувати оперативно-чергову службу у відділі прикордонної служби та його підрозділах;
здійснювати контроль за виконанням розпоряджень, відданих начальником відділу, та станом забезпеченості відділу;
організовувати обмін інформацією між начальниками структурних підрозділів відділу та сусідніх підрозділів про зміни в обстановці;
забезпечувати подання до органу охорони державного кордону донесень згідно з табелем звітності та в разі зміни обстановки;
організовувати дотримання режиму секретності у підпорядкованих підрозділах, контролювати порядок роботи підлеглих із секретною інформацією;
організовувати роботу посадових осіб відділу зі службовими несекретними документами та документами, які містять конфіденційну інформацію, що є власністю держави;
знати моральні, ділові якості особового складу, проводити роботу щодо зміцнення службової дисципліни, запобігання правопорушенням та корупційним проявам серед особового складу, своєчасно виявляти й усувати їх причини;
проводити заняття з особовим складом відділу і керувати підготовкою безпосередньо підпорядкованих йому підрозділів;
брати безпосередню участь у роботі з особовим складом відділу та безпосередньо підпорядкованих йому підрозділів;
організовувати роботу посадових осіб відділу щодо удосконалення системи підготовки змін прикордонних нарядів до служби з охорони державного кордону та здійснення прикордонного контролю;
контролювати хід підготовки змін прикордонних нарядів до служби, своєчасно вносити корективи в окремі питання її проведення, готувати пропозиції начальнику відділу щодо удосконалення методики підготовки, нарощування матеріально-технічної та інформаційної бази;
особисто організовувати підготовку окремих змін прикордонних нарядів;
вибірково перевіряти стан готовності окремих прикордонних нарядів до служби, приймати рішення щодо недопущення непідготовлених військовослужбовців до виконання завдань у складі зміни;
організовувати зв'язок у відділі, перевіряти стан і готовність засобів телекомунікації та комплексів інформаційно-телекомунікаційних систем, розробляти заходи для прихованого управління та здійснювати контроль за їх виконанням;
забезпечувати своєчасне і правильне доведення розпоряджень начальника відділу та старших начальників до особового складу, перевіряти їх виконання;
мати оформлені відповідно до вимог чинних нормативно-правових документів у галузі охорони державної таємниці допуск до державної таємниці та доступ до її матеріальних носіїв, необхідних для виконання ним обов'язків уповноваженого режимно-секретного органу;
виконувати обов'язки уповноваженого режимно-секретного органу охорони державного кордону щодо окремих функцій режимно-секретного органу в обсязі завдань та повноважень, визначених відповідним наказом начальника органу охорони державного кордону;
знати фактичний стан справ, наявність особового складу в підрозділах відділу, ділові якості та морально-психологічний стан офіцерів, прапорщиків та сержантів відділу;
у разі відсутності начальника відділу виконувати його обов'язки.
Системний аналіз наведених норм свідчить, що саме на першого заступника відділу прикордонного загону покладено обов'язок щодо здійснення загального керівництва та координування роботи центру управління службою, організування оперативно-чергової службу у відділі прикордонної служби та його підрозділах, контролю щодо ходу підготовки змін прикордонних нарядів до служби.
Проте, ОСОБА_1 не здійснював належного контролю за роботою ввіреного йому підрозділу, що призвело не лише до порушення ведення документального обліку, порушення режиму несення служби військовослужбовцями, а й до порушення державного кордону України.
Позивач посилається на те, що основною причиною неякісної організація ним охорони державного кордону став факт неукомплектованості підрозділу військовослужбовцями. Також позивач вказує, що неодноразово в телефонному режимі про необхідність доукомплектації підрозділу та направлення на посилення військовослужбовців, проте це керівництвом здійснено не було.
Суд не приймає таку позицію позивача до уваги з огляду на наступне.
За нормами ч.1, 3 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Докази суду надають учасники справи.
В порушення зазначеної норми, позивачем не було надано жодного доказу на підтвердження зазначених ним обставин.
Статтею 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" врегульовано питання звільнення з військової служби. Так, зокрема, частиною 6 названої статті визначено підстави для припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом.
Так пунктом "и" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009(надалі - Положення).
Пунктами 26 та 267 Положення визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Пунктом 284 Положення визначено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.
Під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов'язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.
Виходячи із системного аналізу п. "и" ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" та п. 284 Положення можна зробити висновок, що підставою для припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби військовослужбовця, з яким укладено контракт на проходження військової служби, за наведеними нормами є систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем, яке полягає, у тому числі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби обов'язків військовослужбовець два або більше разів притягувався до дисциплінарної відповідальності на підставі письмового наказу.
Слід наголосити, що ОСОБА_1 достеменно знаючи про накладення на нього дисциплінарного стягнення у виді попередження про неповну службову відповідність наказом від 13.10.2017 оскаржив його лише після звільнення його з військової служби.
Встановлені у ході судового розгляду обставини дають суду підстави до висновку щодо систематичного невиконанням ОСОБА_1 умов контракту, що стало підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
З врахуванням викладеного, суд дійшов висновку про те, що оскаржувані накази начальника видано обґрунтовано, у визначений законом спосіб, з врахування усіх обставин справи, оскільки наявні у позивача дисциплінарні стягнення, систематичне невиконанням умов контракту стали підставою для їх видачі.
Частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідач як суб'єкт владних повноважень довів суду належними та допустимими доказами правомірність своїх дій та оспорюваних наказів.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що оскаржувані накази прийняті відповідачем з дотриманням вимог чинного законодавства, а тому позовні вимоги, в тому числі й щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, є безпідставними та не підлягають до задоволення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
вирішив:
У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (вул. Промислова, 5, м. Житомир, 10002), військової частини НОМЕР_1 Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Суддя М.С. Токарева