04 лютого 2019 рокуЛьвів№ 857/4358/18
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді Пліша М.А.
суддів Шинкар Т.І., Глушка І.В.
з участю секретаря судового засідання Федак С.Р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу Турицької сільської ради Перечинського району Закарпатської області на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2018 року (головуючий суддя Микуляк П.П., м.Ужгород, повний текст рішення складено 12.10.2018) у справі № 807/425/18 за адміністративним позовом Турицької сільської ради Перечинського району Закарпатської області до головного інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Закарпатській області ДАБІ України Буянової Світлани Василівни про визнання протиправною та скасування постанови,-
Турицька сільська рада Перечинського району Закарпатської області звернулась в суд першої інстанції з адміністративним позовом до головного інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Закарпатській області ДАБІ України Буянової Світлани Василівни в якому просила визнати протиправною та скасувати постанову відповідача про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 3/1007/-1.1/473 від 27.04.2018р.
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2018 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції Турицька сільська рада Перечинського району Закарпатської області оскаржила його в апеляційному порядку, вважає, що рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам статті 242 КАС України
(рішення не є законним і обґрунтованим), обставини висвітлені в судовому рішенні були досліджені неправильно та не в повному обсязі, а застосування норм права здійснено судом першої інстанції неправильно, тому просить скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 02.10.2018р. і ухвалити нове, яким адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.
В апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції дійшов правильних висновків щодо наявності дискреційних повноважень у відповідача, який діє від імені територіального органу державного архітектурно-будівельного контролю, на складення протоколу про виявлене правопорушення у сфері містобудування, а також на винесення постанови про застосування адміністративно-господарських санкцій за порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Разом з тим, судом проігноровані доводи та мотивування, а також обставини наведені позивачем, щодо відсутності підстав у відповідача на проведення позапланового заходу в сфері державного архітектурно-будівельного контролю на підставі абзацу дев'ятого пункту сьомого Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ № 553 від 23.05.2011р. (далі - Порядок контролю, зміст абзацу дев'ятого (9) - "...вимога правоохоронних органів про проведення перевірки...").
При цьому зазначає, що 26.03.2018р. виконуючим обов'язки начальника Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Закарпатської було видано Направлення для проведення планового (позапланового) заходу № 75/1007 на предмет проведення позапланової перевірки (державного архітектурно-будівельного контролю) по об'єкті «Реконструкція системи водовідведення в дошкільному навчальному закладі по вул. Центральній (Леніна), № 134, с. Туриця, Перечинського району, Закарпатської області», строком дії направлення з 03 квітня 2018 року по 18 квітня 2018 року. Направлення видано згідно Наказу Управління ДАБІ у Закарпатській області № 5П від 26.03.2018р., на підставі абзацу 9 пункту 7 Порядку контролю та звернення УЗЕ в Закарпатській області від 16.02.2018р. за вхідним № 215/1007-1.15. Згідно вищенаведеного направлення, проведення перевірки доручено головному інспектору будівельного нагляду інспекційного відділу Управління ДАБІ у Закарпатській області Буяновій Світлані Василівні та головному інспектору будівельного нагляду інспекційного відділу Управління ДАБІ у Закарпатській області Желізник Світлані Анатоліївні.
Направлення видано на підставі Наказу, підставою якого, у свою чергу, є звернення УЗЕ в Закарпатській області № 215/1007-1.15 від 16.02.2018р., що ніби то є підставою для проведення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, згідно абзацу 9 пункту 7 Порядку контролю (вимога правоохоронних органів про проведення перевірки).
В той же час, ні положення Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», ні приписи частини другої статті 93 КПК України, у взаємозв'язку із статтями 40 та 36 КПК України, не надають право слідчому, прокурору, органу оперативно-розшукової діяльності, ініціювати питання проведення перевірок (витребування та отримання актів перевірки) поза межами такої стадії кримінального провадження, як досудове розслідування (в розумінні пункту п'ятого та пункту десятого статті 3, а також Глави 19 Розділу III КПК України).
Так, сутність проведення позапланової перевірки за зверненням правоохоронних органів, є отриманням стороною (обвинувачення) кримінального провадження відомостей щодо відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним рішенням (вимогам), технічним умовах, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації. При цьому, до правоохоронних органів, за зверненням яких контролюючі органи проводять позапланові перевірки, слід віднести органи прокуратури, слідчі підрозділи органів національної поліції, безпеки, підрозділи податкової міліції.
При цьому, основною підставою для ініціації проведення позапланової перевірки за вимогою правоохоронного органу є наявність у кримінальному провадженні даних (відомостей) про порушення законодавства України. В той же час, вимога про проведення перевірки, як окрема процесуальна дія в порядку визначеному статтею 93 КПК України, повинна бути викладена в формі процесуального рішення (згідно статті 110 КПК України).
Згідно частини 3 та частини 5 статті 110 КПК України, таке (процесуальне) рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови, яка складається із трьох обов'язкових елементів (вступна частина, мотивувальна частина, резолютивна частина).
Як вбачається із Положення про Департамент захисту економіки Національної поліції України, яке затверджене Наказом Національної поліції України № 81 від 07.11.2015р., Департамент захисту економіки НПУ, а відповідно і його структурні підрозділи (Управління захисту економіки), є органом Національної поліції України, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, тобто є оперативним підрозділом, в розумінні статті 41 КПК України.
В свою чергу, як вбачається із листа НПУ № 6601/01/26-2016 від 22.06.2016р., при направлення запитів (листів, вимог) поліцейські підрозділи ДЗЕ повинні зазначати про наявність письмового доручення слідчого в кримінальному провадженні на виконання процесуальних дій, із обов'язковим зазначенням основного реквізиту кримінального провадження - номера кримінального провадження.
На підтвердження вищенаведеного також заслуговує увагу позиція висвітлена в Ухвалі Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.03.2018р. по справі № 243/6674/17-к. В вищенаведеній ухвалі визначено, що повноваження сторони обвинувачення по призначенню ревізій та перевірок з 15.07.2015р. взагалі виключені з положень кримінально-процесуального законодавства. Зі змісту Постанову ВАСУ від 19.05.2016р. по справі № К/800/51429/15 вбачається, що саме постанова прокурора, як процесуальне рішення винесене в межах кримінального провадження, є однією із належних підстав для проведення позапланової перевірки, з посиланням на абзац 9 пункту 7 Порядку контролю.
Відповідно, в позивача наявні підстави вважати, що у відповідача були відсутні будь-які законні підстави для проведення позапланового заходу у сфері державного архітектурно-будівельного контролю, що, в свою чергу, тягне за собою протиправність оскаржуваної Постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 3/1007-1.1/473 від 27.04.2018р., як такої, що винесена з порушенням порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних міркувань.
Судом першої інстанції встановлено, що на підставі Наказу про проведення позапланової перевірки від 26 березня 2018р. № 5П, направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 26 березня № 75/1007, строк дії направлення з 03 до 18 квітня 2018 року та на підставі звернення Управління захисту економіки в Закарпатській області від 16.02.2018р. № 782/39/106/01-2018, відповідачем було проведено перевірку дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудування, будівельних норм, стандартів і правил на об'єкті: «Реконструкція системи водовідведення в дошкільному навчальному закладі по вул. Центральній (Леніна) № 134, с. Туриця, Перечинського району, Закарпатської області», замовник: орган місцевого самоврядування - Турицька сільська рада Перечинського району Закарпатської області. За результатами такої складено Акт № 75/1007 про результати проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Перевіркою встановлено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про що складений відповідний протокол від 17.04.2018р., зокрема, виявлено порушення, що замовником будівництва наведено недостовірні дані в поданому повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), зареєстрованого Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Закарпатській області від 12.12.2017р. за № ЗК 061173550494 - по об'єкту «Реконструкція системи водовідведення в дошкільному навчальному закладі по вул. Центральній (Леніна), будинок 134, с. Туриця, Перечинського району, Закарпатської області, а саме:
зазначення класу наслідків (відповідальності) об'єкта будівництва СС1, однак в наданому експертному звіті від 23.02.2017р. за № 07-2585-16, виданому Філією ДП «Укрбуддержекспертиза» у Закарпатській області зазначено категорію складності - ІІІ (а.с.104-105), що відповідно до п. 5 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 17.01.2017 № 1817-VIII належить до об'єктів з середнім наслідками (СС2) та відповідно до висновку - Визначення класу наслідків (відповідальності) на «Реконструкція системи водовідведення в дошкільному навчальному закладі с. Туриця, Перечинського району», розрахованого ФОП - ОСОБА_3 об'єкт будівництва належить до класу наслідків (відповідальності) СС2. Завданням на проектування об'єкту будівництва від 2016 року, розробленого ФОП ОСОБА_3 та затвердженого замовником визначено категорію складності об'єкту для виконання проектних робіт - ІІІ категорія; CC2 клас наслідків, що є порушенням ч. 1 ст. 34, ч. 8 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 11 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466. Відповідальність за встановлені правопорушення передбачена п. 2 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».
Крім того, відповідачем було складено протокол про адміністративне правопорушення від 17.04.2018р. щодо посадової особи, а саме голови Турицької сільської ради - Яцика Олександра Дьордьєвича за правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 96 Кодексу України про адміністративне правопорушення.
За наслідками перевірки відповідачем також було винесено Припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 61-П/1007 (а.с.118-119) та Припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт.
Розглянувши протокол про адміністративне правопорушення, відповідачем було прийнято постанову № 61/1007 по справі про адміністративне правопорушення, якою Яцика Олександра Дьордьєвича визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 96 КУпАП та накладено на нього штраф в розмірі 3400,00 грн. Згідно матеріалів справи, вказаний штраф головою Турицькою сільською ради - Яциком О.Д. сплачено у повному обсязі, що підтверджується копією відповідної квитанції № 6 від 11.05.2018р.
Окрім цього, відповідачем було прийнято постанову № 3/1007-1.1/473 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27.04.2018р., якою орган місцевого самоврядування - Турицьку сільську раду Перечинського району Закарпатської області визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 63432,00 грн., яка є предметом розгляду у даній справі
Розглядаючи спір судом першої інстанції враховано, що відповідно до п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. № 553: посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право: безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт. Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об'єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством; залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію; здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.
З огляду на це суд вірно вважав, що право проводити перевірки, в тому числі накладати штрафи за результатами виявлених порушень, є дискреційними (виключними) повноваженнями державного органу, зокрема правом відповідача.
При цьому суд розглядаючи спір правильно врахував, що факт порушення вимог містобудівного законодавства позивачем не оспорюється, що підтверджується квитанцією про сплату штрафу, що є фактичним визнанням вини позивачем, а також листами Турицькою сільською ради від 11.05.2018р. № 98/02-07, від 26.04.2018р. № 90/02-16 щодо фактичного виконання вимог, викладених у приписах.
Оскаржувану постанову про накладення штрафу позивач просить скасувати з формальних підстав, тобто у зв'язку з нібито процесуальними порушеннями відповідача під час проведення перевірки.
Даючи оцінку таким твердженням позивача, суд першої інстанції вірно вказав, що відповідно до п. 5 Порядку № 553: державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Згідно з п. 7 Порядку № 553: позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Така вимога про проведення перевірки надійшла від Управління захисту економіки в Закарпатській області від 16.02.2018р. за № 782/39/106/01-2018.
Також суд підставно вважав необгрунтованими посилання позивача на наказ Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Закарпатській області № 5П від 26.03.2018р., як структурного підрозділу апарату Державної архітектурно-будівельної інспекції України винесений протиправно та без належних на те правових підстав, оскільки Наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції «Щодо здійснення заходів державного нагляду (контролю)» від 17.01.2017р. № 45 уповноважено керівників територіальних органів - структурних підрозділів апарату Державної архітектурно-будівельної інспекції України, відповідно до положень про територіальні органи, видавати накази на проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю).
Позивачем не надано суду достатніх та належних доказів щодо обґрунтованості своїх позовних вимог.
З огляду на це, правильним є висновок суду першої інстанції про те, що позовні вимоги про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 3/1007/-1.1/473 від 27.04.2018р., винесеної з мотивів та підстав, наведених у позовній заяві, беручи до уваги очевидність правопорушення (клас наслідків (відповідальності) СС1 зазначений позивачем, а клас наслідків СС2 вказаний в проектній документації та подальше самостійне виправлення вказаного правопорушення зі зміною класу наслідків з СС1 на СС2) задоволенню не підлягають.
З огляду на викладене суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а рішення відповідає нормам матеріального та процесуального права.
керуючись ч.3 ст.243, ст.308, ст.310, п.1 ч.1 ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.329 КАС України, суд, -
апеляційну скаргу Турицької сільської ради Перечинського району Закарпатської області залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 02 жовтня 2018 року у справі № 807/425/18 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Головуючий суддя М. А. Пліш
судді Т. І. Шинкар
І. В. Глушко
Повне судове рішення складено 07.02.19