вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@nag.court.gov.ua
"05" лютого 2019 р. Справа№ 911/1237/18
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Іоннікової І.А.
суддів: Коротун О.М.
ОСОБА_1
за участю секретаря судового засідання Котенка О.О.
за участю представників:
від позивача: ОСОБА_2
від відповідача: ОСОБА_3
від третьої особи: не з'явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства “Українська залізниця” в особі філії “Центр забезпечення виробництва”
на рішення господарського суду Київської області
від 04.10.2018 (повний текст рішення складено 12.10.2018)
у справі №911/1237/18 (суддя Кошик А.Ю.)
за позовом Публічного акціонерного товариства “Українська залізниця” в особі філії “Центр забезпечення виробництва”
до Товариства з додатковою відповідальністю “Страхова компанія “Смарт Іншуранс”
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю “Нео Систем”
про стягнення 101700,00 грн
Публічне акціонерне товариство “Українська залізниця” в особі філії “Центр забезпечення виробництва” звернулось до господарського суду Київської області з позовом до Товариства з додатковою відповідальністю “Страхова компанія “Смарт Іншуранс” про стягнення страхової гарантії в розмірі 101700,00 грн.
Рішенням господарського суду Київської області від 04.10.2018 в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Відмовляючи в позові, суд виходив з того, що позивачем не доведено факту звернення до відповідача з вимогою про виплату гарантійного відшкодування з підстав настання однієї з наведених в гарантії подій, що виключає підстави для виплати гарантійного відшкодування.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство “Українська залізниця” в особі філії “Центр забезпечення виробництва” звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Київської області від 04.10.2018 у справі №911/1237/18, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Публічного акціонерного товариства “Українська залізниця” в особі філії “Центр забезпечення виробництва”; стягнути з Товариства з додатковою відповідальністю “Страхова компанія “Смарт Іншуранс” на користь позивача понесені витрати у розмірі 4405,00 грн., з яких: за подання позову у розмірі 1762,00 грн. та за подання апеляційної скарги в сумі 2643,00 грн.
Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм процесуального та матеріального права. При цьому скаржник вказує, що судом першої інстанції не було повністю досліджено та не надано належної правової оцінки вимогам позивача №ЦЗВ-20/4317 від 12.10.2017 та №ЦВЗ-20/24 від 03.01.2018 у зв'язку з чим судом було зроблено хибний висновок, що у вимозі №ЦЗВ-20/4317 викладені підстави, які не відповідають дійсності, а вимога №ЦВЗ-20/24 не містить достатніх фактів, які свідчать про настання страхового випадку. Також скаржник не погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що ненадання листа з кодом доступу, за яким можливо здійснити пошук установчих документів юридичної особи не є безумовною перешкодою для укладення договору та стверджує, що внаслідок ненадання листа договір про закупівлю не укладено, що у свою чергу стало підставою для звернення до відповідача з вимогою про стягнення суми забезпечення тендерної пропозиції. Скаржник вказує, що судом не було повністю досліджено та не надано належної правової оцінки протоколу розгляду тендерних пропозицій від 02.10.2017 №1029/532/-17-Т, та як наслідок зроблено помилковий висновок стосовно відсутності підстав для настання страхового випадку та стягнення з відповідача страхової гарантії.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.11.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства “Українська залізниця” в особі філії “Центр забезпечення виробництва” на рішення господарського суду Київської області від 04.10.2018 у справі №911/1237/18.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування рішення суду є безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду ухвалено у відповідності до вимог чинного законодавства.
22.11.2018 до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін, яке обґрунтоване необхідністю надання учасниками справи усних пояснень у справі, враховуючи складний характер спірних правовідносин.
З 27.11.2018 головуючий суддя Іоннікова І.А. перебувала на лікарняному та з 26.12.2018 приступила до виконання своїх обов'язків.
Ухвалою Північного апеляційного суду від 27.12.2018 призначено справу до розгляду на 10.01.2019, про що повідомлено учасників справи.
Згідно останнього розпорядження Північного апеляційного господарського суду у справі №911/1237/18 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №911/1237/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Коротун О.М., Чорна Л.В.
Ухвалою Північного апеляційного суду від 15.01.2019 прийнято апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства “Українська залізниця” в особі філії “Центр забезпечення виробництва” на рішення господарського суду Київської області від 04.10.2018 у справі №911/1237/18 до провадження колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів Коротун О.М., Чорної Л.В. Постановлено розгляд справи №911/1237/18 розпочати спочатку та призначено справу до розгляду на 05.02.2019, про що повідомлено учасників справи.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.
15.08.2017 Публічним акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» (надалі - Філія «ЦЗВ», Замовник) було оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-08-15-001230-c, назва предмету яких ЄЗС 79950000-8 «Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів» (надалі - Торги) та відповідну тендерну документацію (надалі - ТД).
Оголошення про проведення процедур закупівлі є загальнодоступним та оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua.
Право на отримання інформації з питань закупівель гарантовано всім суб'єктам інформаційних відносин, які мають рівні права і можливості доступу до такої інформації в порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі». Реалізація положень цього Закону щодо оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу замовниками інформації, яка відповідно до вимог зазначеного Закону підлягає оприлюдненню, здійснюється в порядку, встановленому відповідними нормативно-правовими актами Міністерства економічного розвитку і торгівлі України. Доступ до офіційного загальнодержавного веб-порталу «Публічні закупівлі» за адресою в мережі Internet www.prozorro.gov.ua є вільним.
На виконання умов тендерної документації під час Торгів учасником - Товариством з обмеженою відповідальністю “Нео Систем” було завантажено в електронному вигляді в якості забезпечення тендерної пропозиції страхову гарантію від 17.08.2017 №110/Г-1829 та договір добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником вимог тендерної документації від 17.08.2017 №110Г-1829 (надалі - Договір страхування) на страхову суму 101700,00 грн., складені Товариством з додатковою відповідальністю «Страхова компанія «Смарт Іншуранс» (Гарант). Відповідно до п.8 Договору страхування, строк дії договору встановлено з 31.08.2017 по 13.01.2018 включно.
Виходячи зі змісту частини третьої ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Розділом 2 Додатку 6 тендерної документації встановлено обов'язок переможця процедур закупівлі надати документи для укладання договору, в число яких згідно з п.1.1. Розділу 1 Додатку 6 тендерної документації входить лист учасника, в якому обов'язково зазначається код доступу, за яким можливо здійснити пошук установчих документів юридичної особи (Статуту або останніх змін до Статуту (надалі - ОСОБА_1). Документи відповідно до Додатку 6 тендерної документації надаються переможцем торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошиті, пронумеровані та скріплені печаткою.
Як вбачається з протоколу розгляду тендерних пропозицій від 08.09.2017 №1029/448/-17-Т Філією «ЦЗВ» було визнано переможцем ТОВ “Нео Систем”.
08.09.2017 Філією «ЦЗВ» опубліковане повідомлення №1029/318-17Т про намір укласти договір.
Позивач зазначає, що переможцем Торгів товариством “Нео Систем”, в порушення вимог тендерної документації не було надано ОСОБА_1 протягом встановленого строку, в результаті чого замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ “Нео Систем” на підставі частини третьої ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі» з підстав неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений Законом України «Про публічні закупівлі», та п.4 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв'язку з тим, що тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, що відображено у протоколі розгляду тендерних пропозицій №1026/523/-17-Т від 02.10.2017.
Внаслідок ненадання ОСОБА_1 та відхилення тендерної пропозиції Учасника, між Філією «ЦЗВ» та ТОВ “Нео Систем” не було підписано (не укладено з вини ТОВ “Нео Систем”) договір про закупівлю, що у свою чергу стало підставою для звернення позивача до Товариства з додатковою відповідальністю «Страхова компанія «Смарт Іншуранс» (гаранта) з вимогою про стягнення суми забезпечення тендерної пропозиції від 12.10.2017 №ЦЗВ-20/4317 про виплату суми забезпечення тендерної пропозиції (надалі - Вимога) у встановлений Договором страхування строк, з посиланням на один із страхових ризиків, а саме: непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю.
Відповідно до п. 14.4.3. Договору страхування страховик зобов'язаний при настанні страхового випадку здійснити виплату страхового відшкодування у строк, передбачений Договором страхування.
Пунктом 4 Договору страхування передбачено, що одним із страхових випадків (страхових ризиків) є непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю.
Страховою гарантією від 17.08.2017 №110/Г-1829 передбачений порядок та умови виплати гарантійного відшкодування, а саме: оплата грошових коштів (гарантованої суми) у повному обсязі здійснюється страховиком за першою письмового вимогою вигодонабувача (бенефіціара) протягом 5 (п'яти) робочих днів з моменту отримання письмової вимоги від вигодонабувача, в якій буде посилання на один із страхових ризиків. Такий самий порядок виплати гарантійної суми містить і договір страхування.
Також позивач посилається на положення частини третьої ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі», в якій визначено, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі: відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.
У вимозі від 12.10.2017 №ЦЗВ-20/4317 позивач зазначив, що принципал не виконав своїх зобов'язань, які передбачалися тендерною документацією, а саме: не надав замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв'язку із чим учасником не підписано договір про закупівлі всупереч вимогам тендерної документації. При цьому позивач вказував, що одним із страхових ризиків, передбачених страховою гарантією є непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю та ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
На думку позивача, ненадання переможцем процедури закупівлі необхідних документів призвело до не підписання договору про закупівлю між замовником та учасником, що відноситься до одного із страхових ризиків, передбачених страховою гарантією.
Також, позивач в позовній заяві зазначає, що 08.12.2017 Філією «ЦЗВ» було отримано від відповідача лист від 06.12.2017 №2017/06/12-1 про відмову сплатити суму забезпечення тендерної пропозиції у зв'язку з відсутністю фактів настання одного із страхових випадків та ризиків, зазначених у страховій гарантії.
Після відмови страховика сплатити страхову суму, передбачену Договором страхування, Філія «ЦЗВ» повторно звернулась до ТДВ «Страхова компанія «Смарт Іншуранс» (гаранта) з вимогою від 03.01.2018 №ЦЗВ-20/24 про сплату суми забезпечення тендерної пропозиції, в якій було конкретизовано посилання на один із страхових ризиків, зокрема, непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю.
У повторній вимозі повідомлялось, що принципал, як переможець торгів, не підписав договір про закупівлю, не виконав своїх зобов'язань, які передбачені п.п. 1.1 розділу 2 Додатку №6 тендерної документації, а саме: учасником не надано лист, в якому обов'язково зазначається код доступу, за яким можливо здійснити пошук установчих документів юридичної особи, який переможець процедури закупівлі має надати замовнику у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.
15.01.2018 на адресу позивача надійшов лист від 11.01.2018 №2018/01/18-3, в якому відповідач, як страховик (гарант), повторно відмовив Філії «ЦЗВ» у виплаті суми забезпечення тендерної пропозиції з посиланням на відсутність факту настання одного із страхових випадків та ризиків, зазначених у страховій гарантії.
Спір у справі виник у зв'язку з відмовою страховика сплатити визначену гарантією суму забезпечення тендерної пропозиції; при цьому позивач посилається на положення ст.ст. 979, 988 Цивільного кодексу України, які передбачають безумовне зобов'язання відповідача здійснити страхове відшкодування у разі настання певної події (страхового випадку).
Згідно зі ст. 199 Господарського кодексу України виконання господарських зобов'язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. За погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов'язань, які звичайно застосовуються у господарському (діловому) обігу.
До відносин щодо забезпечення виконання зобов'язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.
Статтею 200 Господарського кодексу України визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
Зобов'язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.
Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов'язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов'язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.
Згідно зі ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку.
Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.
Відповідно до ст. 562 Цивільного кодексу України зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання.
Згідно зі ст. 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією.
Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ст. 564 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ст. 565 Цивільного кодексу України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.
Стаття 566 Цивільного кодексу України визначає, що обов'язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію.
У разі порушення гарантом свого обов'язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.
Згідно зі ст. 569 Цивільного кодексу України Гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником. Гарант не має права на зворотну вимогу (регрес) до боржника у разі, якщо сума, сплачена гарантом кредиторові, не відповідає умовам гарантії, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником (ч.2).
Статтею 24 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.
У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.
Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.
Згідно з ч. 3 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі:
відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;
непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;
ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.
Статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, переможець:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Виходячи зі змісту ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. У разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
Як вбачається з наявного в матеріалах справи протоколу розгляду тендерних пропозицій №1029/532/-17-Т від 08.09.2017 відкриті торги, оголошення UA-2017-08-15-001230-c відмінено згідно з абз.7 ч.1 ст.31 Закону України Законом України «Про публічні закупівлі» - відхилення всіх тендерних пропозицій.
При цьому у вказаному протоколі зазначено, що пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю “Нео Систем” відхилена на підставі ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» через ненадання учасником документів на підтвердження п.п.1.1 розділу ІІ Додатку 6 тендерної документації, а саме: не надання листа учасника, в якому обов'язково зазначається код доступу, за яким можливо здійснити пошук установчих документів юридичної особи, який переможець процедури закупівлі має надати замовнику у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.
Водночас колегія суддів зазначає, що ненадання переможцем передбачених п.п.1.1. розділу II Додатку 6 тендерної документації документів, не є безумовною перешкодою для укладення договору, оскільки ані положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», ані тендерною документацією не визначено як безумовну підставу неукладення договору ненадання передбачених п.п.1.1. розділу II Додатку 6 Тендерної документації документів.
Підпунктом 1.1. розділу II Додатку 6 тендерної документації в першу чергу вимагається надання завіреної копії Статуту (зі змінами), тоді як надання листа з кодом доступу передбачено у разі реєстрації Статуту (чи змін до нього) з 01.01.2016.
Розділом II Додатку 6 тендерної документації передбачено перелік документів для укладення договору, відомостей про надання яких позивачем суду не надано.
Таким чином, у випадку, якщо відповідачем були надані інші документи, визначені розділом II Додатку 6 тендерної документації, в тому числі копія Статуту, ненадання листа з кодом доступу не є безумовною перешкодою для укладення договору.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що викладені у першій вимозі №ЦЗВ-20/4317 від 12.10.2017 підстави відхилення тендерної пропозиції учасника (не надано замовнику документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі») не відповідають дійсності, оскільки відмінні від підстав, зазначених в протоколі розгляду тендерних пропозицій №1029/532/-17-Т від 08.09.2017.
Як вірно зазначив суд першої інстанції, підстави відхилення тендерної пропозиції учасника, викладені у другій вимозі №ЦЗВ-20/24 від 23.01.2018, а саме: неукладення договору з вини учасника, не відповідають умовам гарантії, тому не містять достатніх фактів, які свідчать про настання страхового випадку, оскільки потребують додаткового з'ясування, що у відносинах з гарантом, який не є учасником тендерних відносин і не відповідає за порушення, як учасник, не вбачається можливим.
Відповідальність гаранта, як засіб забезпечення виконання господарських зобов'язань третьої особи, є специфічною, характеризується з однієї сторони безумовністю виплати в разі настання саме події, яка визначена страховим (гарантійним) випадком, з іншої сторони неможливістю довільного тлумачення будь-якої події, як страхового (гарантійного) випадку.
Як вбачається зі змісту страхової гарантії №110/Г-1829 від 17.08.2017, яка підтверджує дію страхового захисту по відношенню до тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю ЄЗС 79950000-8 «Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів» (ідентифікатор закупівлі UA-2017-08-15-001230-c), гарантія покривала наступні ризики: відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією; ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, не містить такого ризику, як неукладення договору з вини учасника (переможця), який є самостійним випадком поряд з відмовою переможця торгів від підписання договору.
Таким чином, позивачем не доведено факту звернення до відповідача з вимогою про виплату гарантійного відшкодування з підстав настання однієї з наведених в гарантій подій, що виключає підстави для виплати гарантійного відшкодування.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що позовні вимоги Публічного акціонерного товариства “Українська залізниця” в особі філії “Центр забезпечення виробництва” про стягнення з Товариства з додатковою відповідальністю “Страхова компанія “Смарт Іншуранс” страхової гарантії в розмірі 101700,00 грн. є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Вищевикладені обставини справи спростовують доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, та на які він посилається як на підставу скасування рішення суду, а тому відхиляються судом.
За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування, зміни чи визнання нечинним оскаржуваного рішення суду не вбачається.
У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства “Українська залізниця” в особі філії “Центр забезпечення виробництва” залишити без задоволення, рішення господарського суду Київської області від 04.10.2018 у справі №911/1237/18 - без змін.
Матеріали справи №911/1237/18 повернути до господарського суду Київської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.
Головуючий суддя І.А. Іоннікова
Судді О.М. Коротун
ОСОБА_1
повний текст постанови складено 06.02.2019