ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
05 лютого 2019 року Справа № 906/367/18
Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Тимошенко О.М. , суддя Юрчук М.І. секретар судового засідання Соколовська О.В.
за участю представників сторін:
прокурора - Ващишина І.В. (посвідчення № 050779 від 07.09.18р.)
Управління освіти і науки Новоград-Волинської міської ради - Лепська Ю.В. (представник за довір. № 692 від 19.11.18 р.)
Фізичної особи-підприємця Єгорової Людмили Дмитрівни - не з'явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області від 30.08.2018р. на ухвалу господарського суду Житомирської області від 31.07.2018р. (ухвалене у м. Житомирі об 11:46 год., повний текст складено 10.08.2018р.)
у справі №906/367/18 (суддя Сікорська Н.А.)
за позовом Керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури в інтересах держави
до Управління освіти і науки Новоград-Волинської міської ради
до Фізичної особи-підприємця Єгорової Людмили Дмитрівни
про визнання недійсним та скасування рішення комітету з конкурсних торгів, визнання недійсним договору від 31.08.17. № 32
Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України Північно-західний апеляційний господарський суд, -
Керівник Новоград - Волинської місцевої прокуратури звернувся до господарського суду Житомирської області в інтересах держави з позовом до Управління освіти і науки Новоград-Волинської міської ради та Фізичної особи - підприємця Єгорової Людмили Дмитрівни про визнання недійсним та скасування рішення комітету з конкурсних торгів Управління освіти і науки Новоград-Волинський міської ради, яким тендерну пропозицію Фізичної особи-підприємця Єгорової Л.Д. визнано такою, що відповідає тендерній документації на закупівлю "Овочі, фрукти та горіхи" та визнання недійсним договору №32 від 31 серпня 2017 року про поставку товару "Овочі, фрукти та горіхи".
Рішенням господарського суду Житомирської області (суддя Сікорська Н.А.) від 31 липня 2018 року у справі №906/367/18 в задоволені позову відмовлено.
Вказане рішення мотивоване тим, що враховуючи обставини щодо проведення Управлінням освіти та науки Новоград-Волинської міської ради процедури відкритих торгів на предмет закупівлі "Овочі, фрукти, горіхи", суд дійшов висновку, що недоліки тендерної документація Фізичної особи-підприємця Єгорової Людмили Дмитрівни, на які посилається прокурор є формальними, тобто такими, що не потягли за собою завдання збитків державі, а також враховуючи, що процедура закупівлі вже є закінченою, вимоги прокурора в частині визнання недійсними та скасування рішення комітету з конкурсних торгів є безпідставними. Оскільки вимоги про визнання недійсним договору від 31 серпня 2017 року №35 мають похідний характер від вимоги щодо визнання недійсними та скасування рішення комітету з конкурсних торгів Управління освіти і науки Новоград-Волинської міської ради, оформлене протоколом, яким тендерну пропозицію ФОП Єгорової визнано переможцем, суд, враховуючи приписи статей 202, 215, 203 Цивільного кодексу України, а також те, що прокурор не довів належними та достатніми доказами порушення інтересів держави замовником торгів, відмовив у задоволенні позову в цій частині. Місцевим судом враховано, що оскільки фінансування робіт за оспорюваним договором здійснюється за рахунок бюджетних коштів, то, у даному випадку, звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів. Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.
Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Заступник прокурора Житомирської області звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Житомирської області від 31 липня 2018 року у справі №906/367/17 про відмову у задоволенні позову скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову прокурора в повному обсязі. Апелянт вважає, що вказане рішення суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки судом першої інстанції не враховано обставини, що мають значення для справи, а висновки, які викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам справи та положенням чинного законодавства, при постановленні судового рішення істотно порушено норми матеріального та процесуального права, а тому воно підлягає скасуванню.
Зокрема, скаржник зазначає, що фізична особа-підприємець Єгорова Л.Д. не надавши у складі тендерної пропозиції додатки до договорів від 09 грудня 2015 року №61 та від 10 березня 2016 року №36, які є їх невід'ємними частинами, не виконала вимоги передбачені тендерною документацією та статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі". Жоден документ поданий ФОП Єгоровою Л.Д. у складі пропозиції із конкурсних торгів належним чином не завірений. Окрім того, довідки, які містяться у пропозиції учасника не містять реєстраційного номеру.
Апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що не оскарження рішення тендерного комітету учасниками процедури закупівлі ніяким чином не підтверджує його законність. Право оскарження рішень тендерного комітету є правом, а не обов'язком учасника процедури закупівлі.
Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції при розгляді справи повністю проігноровані положення статті 32 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів", відповідно до якої харчові продукти, які знаходяться в обігу на території України, повинні відповідати вимогам законодавства про безпечність та окремим показникам якості харчових продуктів.
Рішення тендерного комітету є правовою підставою для укладення договору з переможцем торгів. Оскільки процедура торгів проведена з порушенням законодавства, а рішення, прийняте за цією процедурою стало підставою вчинення правочину, а саме укладенню договору поставки №32 від 31 серпня 2017 року, тому підлягає визнанню недійсним.
Листом Рівненського апеляційного господарського суду №906/367/18/3577/18 від 05 вересня 2018 року матеріали справи №906/367/18 витребувано з господарського суду Житомирської області.
10 вересня 2018 року матеріали апеляційної скарги Заступника прокурора Житомирської області разом з матеріалами справи №906/367/18 надійшли на адресу Рівненського апеляційного господарського суду.
Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 17 вересня 2018 року у справі №906/367/18 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 31 липня 2018 року; апеляційну скаргу призначено до розгляду на 07 листопада 2018 року.
02 жовтня 2018 року від відповідача 1 - Управління освіти і науки Новоград-Волинської міської ради надійшов відзив №589 від 28 вересня 2018 року на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін. В обґрунтування своїх заперечень посилається на доводи викладені в оскаржуваному рішенні, додатково зазначає, що оспорюваний договір про закупівлю №35 від 31 серпня 2017 року був виконаний сторонами без будь-яких претензій протягом виконання цього договору, поставка продуктів була спрямована на забезпечення безперебійного харчування дітей в закладах освіти, що і було забезпечено відповідачем 2 протягом строку дії договору. Прокурор не довів в своїй позовній заяві, чим саме належне виконання оспорюваного договору про закупівлю завдало шкоди інтересам держави в сфері цільового і ефективного використання бюджетних кошів, оскільки мала місце поставка предмета закупівлі відповідно до фактичної потреби замовника і своєчасна оплата належним чином поставленого товару за кошт місцевого бюджету. Також не доведено, яким чином формальні помилки і неподані документи, які не вимагалися замовником могли вплинути на дійсність оспорюваного договору.
Відповідно до абзацу 3 пункту 3 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів" апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.
Згідно Указу Президента України №454/2017 від 29 грудня 2017 року Рівненський апеляційний господарський суд ліквідовано та створено Північно-західний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Вінницьку, Волинську, Житомирську, Рівненську та Хмельницьку області, з місцезнаходженням у місті Рівному.
Частиною 6 статті 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" встановлено, що у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.
05 жовтня 2018 року в газеті "Голос України" опубліковано оголошення про початок роботи Північно-західного апеляційного господарського суду.
Відповідно до наказу керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду №992 від 01 жовтня 2018 року "Про комісію для передачі судових справ та матеріалів" згідно акта здачі судових справ від 03 жовтня 2018 року до Північно-західного апеляційного господарського суду передана апеляційна скарга Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 31 липня 2018 року у справі №906/367/18.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24 жовтня 2018 року для розгляду справи №906/367/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Тимошенко О.М., суддя Юрчук М.І.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 26 жовтня 2018 року у справі №906/367/18 апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 31 липня 2018 року у справі №906/367/18 прийнято до свого провадження вищезазначеною колегією суддів; розгляд апеляційної скарги призначено на 20 листопада 2018 року.
Від відповідача 2 - фізичної особи-підприємця Єгорової Людмили Дмитрівни надійшов відзив на апеляційну скаргу. Заявник вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, так як рішення місцевого господарського суду винесено з дотриманням норм процесуального права, судом правильно застосовано норми матеріального права, в повній мірі з'ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду повністю відповідають обставинам справи.
09 листопада 2018 року від представника фізичної особи-підприємця Єгорової Л.Д. надійшла заява про розгляд справи без участі представника відповідача.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20 листопада 2018 року провадження за апеляційною скаргою Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 31 липня 2018 року у справі №906/367/18 зупинено до винесення об'єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду повного тексту рішення у справі №924/1256/17.
Ухвалою апеляційного господарського суду від 04 січня 2019 року апеляційне провадження у справі №906/367/18 поновлено, розгляд апеляційної скарги призначено на 05 лютого 2019 року об 12:00 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м.Рівне, вул.Яворницького, 59 у залі судових засідань №3.
Безпосередньо в судовому засіданні прокурор та представник відповідача 1 повністю підтримали вимоги і доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.
Колегія суддів, заслухавши пояснення представника відповідача 1 та прокурора, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.
При цьому колегія суддів виходила з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, рішенням тендерного комітету Управління освіти і науки Новоград-Волинської міської ради (замовник) від 17 липня 2017 року затверджено тендерну документацію та оголошено відкриті торги за предметом закупівлі "Овочі, фрукти та горіхи".
17 липня 2017 року в системі публічних закупівель PROZORRO оприлюднено оголошення UA-2017-11-07-000963-с про проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі "Овочі, фрукти та горіхи".
Згідно даних розміщених на вищевказаному торгівельному майданчику участь в закупівлі прийняло 3 учасники: ФОП Пилипчук В.В. з кінцевою ціновою пропозицією 299500,00грн.; ФОП Бондарчук О.Ю. з кінцевою ціновою пропозицією 389650,00 грн.; ФОП Єгорова Л.Д. з кінцевою ціновою пропозицією 538800,00 грн.
За результатами проведення аукціону та розгляду тендерних пропозицій учасників, пропозиції ФОП Пилипчук В.В. та ФОП Бондарчук О.Ю. було відхилено у зв'язку із невідповідністю пропозицій учасників тендерній документації /т.1, а.с.111-112/.
За результатами розгляду тендерну пропозицію фізичної особи-підприємця Єгорової Л.Д. визнано такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим тендерною документацією.
31 серпня 2017 року між Управлінням освіти і науки Новоград-Волинської міської ради (замовник) та Фізичною особою-підприємцем Єгоровою Людмилою Дмитрівною (учасник) укладено договір №35 /а.с. 28-30/.
За умовами пунктів 1.1, 1.2 договору учасник зобов'язується поставити замовникові товари, зазначені в Специфікації від 31 серпня 2017 року, а замовник прийняти і оплатити такі товари. Найменування (номенклатура, асортимент) товару - "Овочі, фрукти та горіхи" (ДК 021:2015 (03220000-9) (Додаток 1). Кількість товарів: морква столова - 20 000 кг, буряк столовий - 20000 кг, цибуля ріпчаста- 15000 кг.
Згідно пункту 3.1 договору, ціна цього договору становить 538000,00 грн. (без ПДВ.).
За умовами пункту 10.1 договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань по ньому, але не більше ніж до 31 грудня 2017 року.
Новоград-Волинською місцевою прокуратурою під час опрацювання документів поданих фізичною особою-підприємцем Єгоровою Л.Д. у складі пропозиції встановлено, що вони не відповідають вимогам тендерної документації та Закону України "Про публічні закупівлі", а саме : не надано специфікацій до договорів на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору; не дотримано вимоги тендерної документації щодо оформлення документів поданих у складі пропозиції з конкурсних торгів; цінова пропозиція відповідача 2 на момент розкриття не відповідала середньоринковим цінам у регіоні; на виконання документації із конкурсних торгів фізичною особо-підприємцем Єгоровою Л.Д. на підтвердження наявності приміщень для зберігання асортименту товару у складі пропозиції надано копію договору оренди від 10 жовтня 2016 року предметом якого є частина торгівельного павільйону, тобто приміщення для здійснення торгівлі, а не приміщення у якому можливо зберігати, визначений закупівлею товар; із долучених копій протоколів лабораторних досліджень виконаних ФГ «Міхалєвічі», які датовані березнем 2017 року неможливо встановити чи відповідає продукція вимогам ветеринарно-санітарних правил.
Прокурор зазначає, що наведені вище порушення законодавства при здійсненні державних закупівель підтверджені інформацією Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області №06-31-15/1/1915 від 07 березня 2018 року, яка в свою чергу реалізує державний фінансовий контроль у сфері державних закупівель /т.1, а.с.71-74/.
Вказані обставини в сукупності стали підставою для звернення прокурора до суду з позовними вимогами про визнання недійсними та скасування рішення комітету з конкурсних торгів Управління освіти і науки Новоград-Волинської міської ради та про визнання договору №35 від 31 серпня 2017 року про поставку товару "Овочі, фрукти та горіхи" недійсним.
Враховуючи вищевикладені обставини справи, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно статті 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25 грудня 2015 року. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно з пунктом 5 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав (пункт 29 частини 1 статті 1 Закону).
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 30 частини 1 статті 1 Закону).
Частиною 1 статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" гарантуються принципи здійснення закупівель, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність: відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до статті 5 вказаного Закону вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
За положеннями статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі" для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.
Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель;здійснює вибір процедури закупівлі;проводить процедури закупівель;забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця;забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом;забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону;здійснює інші дії, передбачені цим Законом.
Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом.
Статтею 12 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування, зокрема, процедури відкритих торгів.
Згідно статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
За приписами частини 1 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.
Частиною 2 даної статті визначені вимоги, які має містити тендерна документація.
Згідно статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відповідно до частини 5 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Згідно з частиною 6 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим законом.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
З дослідженого місцевим господарським судом та перевіреного судом апеляційної інстанції вбачається, що зміст тендерної пропозиції фізичної особи-підприємця Єгорової Л.Д. відповідає тендерній документації, а зазначені прокурором обставини не можуть бути підставою для визнання недійсним рішення тендерного комітету, яким визнано фізичну особу-підприємця Єгорову Л.Д. переможцем, з огляду на наступне.
Прокурор зазначає, що однією з підстав для відхилення тендерної пропозиції ФОП Єгорової Л.Д., є її невідповідність кваліфікаційним критеріям до учасників, передбачених в підпункті 5.1.3. пункту 5.1. частини 5 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції", відповідно до якого з метою підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору вимагалось подання Учасником не менше однієї копії договору з зазначенням назви, адреси замовника; П.І.Б., номерів телефонів контактних осіб замовника, якому постачався товар. Інформація може надаватися про договір, який виконувався за період 2015 або 2016 роки.
Як вбачається судами з матеріалів справи, Учасником - ФОП Єгоровою Л.Д. було надано копії двох договорів, а саме: договору №61 від 09 грудня 2015 року та договору №36 від 10 березня 2016 року на постачання продуктів харчування, які були укладені з тим же замовником - Управлінням освіти і науки Новоград-Волинської міської ради у попередні роки.
У вищевказаних договорах міститься інформація про назву, адресу замовника; П.І.Б., номерів телефонів контактних осіб замовника, якому постачався товар.
Крім того, ФОП Єгоровою Л.Д. надано відповідну довідку із викладенням запитуваної інформації /т.1, а.с. 37/.
Щодо відсутності специфікації, як невід'ємної частини договору, то колегія суддів вважає, що її ненадання не може розцінюватись як факт ненадання договору в цілому.
Відповідно до статті 266 Господарського кодексу України предметом поставки є визначені родовими ознаками продукція, вироби з найменуванням, зазначеним у стандартах, технічних умовах, документації до зразків (еталонів), прейскурантах чи товарознавчих довідниках. Предметом поставки можуть бути також продукція, вироби, визначені індивідуальними ознаками.
Загальна кількість товарів, що підлягають поставці, їх часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура) за сортами, групами, підгрупами, видами, марками, типами, розмірами визначаються специфікацією за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом.
Отже, специфікація є документом, у якому сторони узгоджують між собою загальну кількість товарів, що становитимуть предмет договору поставки, їх часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатуру) за сортами, групами, підгрупами, видами, марками, типами, розмірами.
Разом з тим, як вбачається зі змісту договору №61 від 09 грудня 2015 року та договору №36 від 10 березня 2016 року на постачання продуктів харчування, які були надані ФОП Єгоровою Л.Д. у складі конкурсної пропозиції, предметом поставки у першому випадку був зефір кількістю 4100 кг на суму 18000,00 грн., у другому - банани, кількістю 28,571 кг на суму 1000,00 грн. Тобто асортимент товару обмежувався лише одним найменуванням, загальна вартість та кількість якого вбачалася зі змісту договорів, а тому неподання специфікації не обмежувало замовника пересвідчитись у наявності в учасника торгів досвіду виконання аналогічного договору.
До того ж, як вказувалось вище, стороною за договорами було Управління освіти і науки Новоград-Волинської міської ради, тобто Замовник (відповідач 1), яке мало можливість, при необхідності, оглянути специфікацію безпосередньо у себе, що, зокрема, відповідає вимогам пункту 5.7 Тендерної документації, зміст якого вказує, що замовник має право звернутись за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ організацій відповідно до їх компетенції. Вказаний припис відповідає нормі частини 7 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі"
Вимоги щодо оформлення тендерної пропозиції учасниками були встановлені в пп. 2.11 п. 2 розділу V тендерної документації.
В тендерній документації зазначено, що всі документи, які надаються Учасником у складі тендерної пропозиції повинні мати дату видачі (оформлення) та підписані (завірені ) належним чином.
Внутрішні документи, що створює учасник мають бути оформлені на офіційному бланку (в разі наявності) із зазначенням реєстраційного номеру, дати видачі (оформлення) та підпису Учасника, а також відтиску печатки (при її наявності).
При цьому, у вимогах до тендерної пропозиції будь-які посилання на ДСТУ 4163-2003 (щодо порядку засвідчення копій ) відсутні.
Отже, засвідчення відповідачем-2 копій документів тендерної пропозиції не за вимогами ДСТУ 4163-2003 не могло бути підставою для відхилення пропозиції ФОП Єгорової Л.Д.
Водночас, як встановлено судами, на засіданні тендерного комітету від 14 серпня 2017 року /а.с. 113-114/, розглядалось питання щодо тендерної пропозиції учасника ФОП Єгорової Л.Д. по закупівлі "Овочів, фруктів та горіхів" на наявність формальних несуттєвих помилок.
Відповідно до даного протоколу, в складі тендерної пропозиції учасника ФОП Єгорова Л.Д. на виконання вимог пункту 5.4 розділу ІІІ, пункту 2.1 розділу V тендерної документації на закупівлю "Овочів, фруктів та горіхів" були надані: довідка про потенційних виробників, представників, дистриб'юторів, дилерів, агентів, продавців, довідка про відсутність підстав, визначених у частинах 1 та 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", довідка про відсутність заборгованості, довідка про не притягнення до відповідальності у сфері закупівель, довідка по Закону України "Про захист економічної конкуренції", довідка про відсутність відомостей в ЄДР осіб, що вчинили корупційні правопорушення, довідка про відсутність судимості з корисливих мотивів, довідка про непов'язаних осіб, інформаційна довідка про відсутність відомостей в ЄДР осіб, що вчинили корупційні правопорушення, довідка про відсутність підстав, визначених у частинах 1, 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі").
Вказано, що відповідно до пункту 2.11 розділу V тендерної документації такі довідки не мають реєстраційного номеру, оскільки саме ці довідки є внутрішніми документами учасника.
Також в частині 2 тендерної пропозиції ФОП Єгорової Л.Д. були надані скановані копії: договору оренди від 10 жовтня 2016 року, договір підряду, особиста медична книжка водія і санітарний паспорт на транспортний засіб без підпису учасника та дати видачі, що вимагається пунктом 2.11 розділу V тендерної документації.
Всі інші документи були надані та оформлені належним чином.
Заступник голови тендерного комітету під час засідання повідомила, що в тендерній документації передбачено механізм визнання несуттєвих помилок, а саме таких, що не впливають на сам зміст тендерної пропозиції учасника, формальними, і таке право передбачено пунктом 1.4. розділу III тендерної документації, коли замовник залишає за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявленні формальних помилок незначного характеру, при цьому, замовник гарантує дотримання усіх принципів, визначених статтею 3 Закону. Рішення про віднесення допущеної учасником помилки до формальної (несуттєвої) приймається колегіально на засіданні тендерного комітету. Відповідно до пункту 1.2. розділу III тендерної документації формальними помилками також можуть бути і відсутність підпису на окремих сторінках тендерної пропозиції. Враховуючи, що всі інші вимоги тендерної документації учасником виконані, всі документи подані, помилки щодо відсутності реєстраційного номеру, підпису на окремих сторінках та дати видачі не впливають на сам зміст тендерної пропозиції.
Таким чином, протоколом засідання тендерного комітету від 14 серпня 2017 року допущені помилки (відсутність вихідного реєстраційного номеру, підпису на окремих сторінках і дати видачі) в документах в тендерній пропозиції ФОП Єгорова Л.Д. по закупівлі "Овочів, фруктів та горіхів" визнано формальними (несуттєвими) і такими, що не впливають на зміст тендерної пропозиції.
Щодо тверджень прокурора, що цінова пропозиція відповідача 2 по предмету закупівлі не відповідача сереньоринковим цінам, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 Розділу V "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації, єдиним критерієм оцінки згідно даної процедури є ціна.
Статтею 28 Закону України "Про публічні закупівлі" обумовлено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.
Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.
Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.
У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
Як вбачається з протоколу розгляду тендерних пропозицій /т.1, а.с. 111/, незважаючи на те, що тендерна пропозиція ФОП Пилипчука В.В. була найбільш економічно вигідною, остання відхилена на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" з двох підстав, а саме: ненадання учасником підтверджуючих документів щодо якості товару; запропоновані ціни були занижені відновідно до середньоринкових цін.
Ціна це грошове відображення вартості товару. Середні ціни розраховують за групами однорідних товарів з метою отримання усереднених даних про ціни певної галузі, регіону тощо. Середньоринкова ціна на предмети закупівлі підтверджена довідками двох ринків. Однак, цінова пропозиція ФОП Пилипчука В.В. вдвічі була меншою від середньої ціни, яка склалась на момент подання пропозиції, що могло свідчити про те, що учасник не володів ринковими цінами.
Крім того, в разі непогодження з результатами торгів учасник, зокрема, фізична особа-підприємець Пилипчук В.В. не був позбавлений права оскаржити їх результати. Однак, матеріали справи не містять будь-якої інформації щодо оскарження результатів торгів.
З огляду на вищевикладене, наведена прокурором підстава також не може слугувати для відхилення тендерної пропозиції ФОП Єгорової Л.Д.
Стосовно невиконання відповідачем 2 пункту 5.1.2 тендерної документації в частині не підтвердження належними доказами наявності працівників відповідної кваліфікації та можливості забезпечити доставку товарів, а також документів, що дозволяють керувати транспортним засобом зазначеній особі.
Підпунктом 5.1.2 пункту 5.1 частини 5 розділу ІІІ тендерної документації передбачено, що для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасникам необхідно надати копії особових медичних книжок працівників, які будуть залучені до постачання товару, що є предметом закупівлі (відповідно до наказу МОЗ України від 21 лютого 2013 року №150 - перша та остання сторінки із відміткою про допуск до роботи).
Умов щодо надання документів на підтвердження можливості забезпечити доставку товару та документів, що дозволяють керувати транспортним засобом, а також необхідність надання медичної книжки самим учасником, тендерна документація не містить.
Тендерна пропозиція фізичної особи-підприємця Єгорової Л.Д. містить довідку /т.1, а.с.50/, в якій вказано інформацію про осіб/працівників, які мають кваліфікацію, необхідні знання та досвід роботи для виконання цієї пропозиції та, які будуть здійснювати доставку та супроводження предмету закупівлі, а саме водій - експедитор ОСОБА_6
Щодо ненадання у складі тендерної пропозиції ФОП Єгорової Л.Д. особової медичної книжки самого учасника, то виходячи зі змісту підпункту 5.1.2 пункту 5.1 розділу ІІІ тендерної документації, особова медична книжка мала бути надана лише на працівників, які будуть залучені до поставки товару, що є предметом закупівлі.
Згідно статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
Відповідно до підпункту 5.1.1 пункту 5.1 розділу ІІІ тендерної документації з метою підтвердження інформації щодо відповідності кваліфікаційним критеріям в частині наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасник мав подати докази наявності приміщень для зберігання асортименту товару.
На підтвердження вказаного відповідач 2, як учасник у складі тендерної пропозиції подала договір оренди від 10 жовтня 2016 року торгівельного павільйону площею 21 м кв та договір дарування тимчасового торгівельного павільйону площею 63,1 м кв. При цьому, тендерна документація не містила будь-яких вимог щодо доведення факту наявності спеціалізованого приміщення. Крім того, саме лише найменування приміщення жодним чином не впливає на цілі з якими використовується дане приміщення.
Колегія суддів звертає увагу, що у своєму листі №06-31-15/1/1915 від 07 березня 2018 року, який був направлений на адресу Новоград-Волинської місцевої прокуратури, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області наголошувалось на тому, що надані Єгоровою Л.Д. документи в цій частині відповідають вимогам тендерної документації /т.1, а.с. 71-74/.
Згідно пункту 2.1 розділу V учасник для підтвердження якості товарів, що планує постачати, та повноважень реалізовувати певний товар повинен подати замовнику копії відповідних дозволів, ліцензій, свідоцтв, патентів, сертифікатів, паспортів, довідок, посвідчень, погоджень, декларацій, що дають право учаснику виробляти та/або зберігати, реалізовувати товари запропоновані в тендерній пропозиції, що є предметом закупівлі тощо, якщо згідно з діючим законодавством України, відповідні товари (їх виробництво та реалізація), що є предметом публічної закупівлі, підлягають ліцензуванню, патентуванню, сертифікації, погодженню, експертизі тощо.
Апелянт вказує, що з протоколів лабораторних досліджень ФГ "Міхалєвичі" не вбачається чи відповідає продукція вимогам ветеринарно-санітарних правил. Апеляційний суд вважає безпідставними твердження прокурора, оскільки вказаний протокол містить висновок, що продукція відповідає вимогам ДСанПІН 8.8.1.2.3.4-000-2001.
Щодо посилань прокурора на те, що торги мали бути відмінені на підставі частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", то колегія суддів зазначає наступне.
Частиною 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.
Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.
При цьому, як встановлено судами, підстав для відхилення тендерної пропозиції ФОП Єгорової Л.Д. судами не встановлено, відтак і підстави для відміни торгів також були відсутні.
Крім того, з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем.
Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною, і відповідно до абзацу 8 частини 2 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" розглядаються лише скарги щодо укладених договорів про закупівлю в судовому порядку, тобто шляхом подання позову до суду.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, договір поставки №35 від 31 серпня 2017 року виконаний, в процесі виконання даного договору, відповідач-2 не порушувала його умов, відповідачем -1 не заявлялось про поставку неякісного товару, що вказує на те, що відповідач -2 добросовісно виконувала умови договору поставки, який був укладений за результатами проведених відкритих торгів.
Враховуючи вищевикладені обставини, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про те, що недоліки тендерної документація фізичної особи-підприємця Єгорової Л.Д., на які посилається прокурор є формальними, тобто такими, що не потягли за собою завдання збитків державі, а також враховуючи, що процедура закупівлі вже є закінченою, вимоги прокурора в частині визнання недійсним та скасування рішення комітету з конкурсних торгів є безпідставними. Відтак, судом першої інстанції правомірно відмовлено в позові у цій частині.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03 травня 2018 року у справі №922/3393/17.
Стосовно позовної вимоги про визнання недійсним договору №35 від 31 серпня 2017 року, то колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (стаття 215 Цивільного кодексу України).
Стаття 203 Цивільного кодексу України встановлює загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
Згідно частини 3 статті 215 Цивільного кодексу України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Частиною 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно частини 1 статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Сторонами у договорі №35 від 31 серпня 2017 року було узгоджені всі суттєві умови, які вимагаються Законом для договорів даного виду.
Згідно статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Підстав нікчемності договору №35 від 31 серпня 2017 року судами не встановлено.
Загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені статтями 215, 216 Цивільного кодексу України, статтями 207, 208 Господарського кодексу України.
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Відповідно до положень статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Тобто, в силу припису наведеної статті правомірність правочину презюмується і обов'язок доведення наявності обставин, з якими закон пов'язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача (прокурора - в разі подання ним відповідного позову).
З дослідженого місцевим господарським судом та перевіреного судом апеляційної інстанції вбачається, що договір №35 від 31 серпня 2017 року укладений між відповідачами за результатами проведених відкритих торгів на закупівлю товару "Овочі, фрукти та горіхи", тобто на підставі рішення комітету з конкурсних торгів, яким фізичну особу-підприємця Єгорову Л.Д. визнано переможцем.
Спірний договір укладено з додержанням вимог чинного законодавства, зокрема, приписів Закону України "Про публічні закупівлі". Жодних порушень, зауважень при проведенні процедури закупівлі судами не встановлено.
Оскільки вимоги про визнання недійсним договору №35 від 31 серпня 2017 року мають похідний характер від вимоги щодо визнання недійсними та скасування рішення комітету з конкурсних торгів Управління освіти і науки Новоград-Волинської міської ради, яке оформлене протоколом, яким тендерну пропозицію ФОП Єгорової визнано переможцем, місцевий суд, враховуючи приписи статей 202, 203, 215 Цивільного кодексу України правомірно відмовив у задоволенні позову в цій частині.
Стосовно звернення прокурора до суду з даним позовом в інтересах держави, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити наступне.
Як вбачається із матеріалів справи, при зверненні з даним позовом в інтересах держави прокурор зазначив, що чинним законодавством визначено органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель, однак у них відсутні повноваження щодо звернення до суду з таким позовом. На думку Керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури, відсутність у даних правовідносинах органу, який має повноваження щодо звернення до господарського суду за захистом інтересів держави, вказує на наявність підстав для представництва інтересів держави прокурором в якості позивача.
Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".
Відповідно до частини 3 статті 23 Закон України "Про прокуратуру" здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Так, згідно частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.
Частинами 1, 3 статті 4 ГПК України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Відповідно до статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Водночас, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Виходячи з системного аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.
В контексті зазначеного судам слід враховувати, окрім іншого, і рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08 квітня 1999 року №3-рп/99.
Так, Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо.
Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (частина 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).
Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 131-1 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31 березня 2005 року, заява № 61517/00, п. 27).
Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15 січня 2009 року, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (неофіційний переклад): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".
Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.
У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27 травня 2003 року №1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.
З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.
Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).
Враховуючи зазначене, можна дійти висновку, що наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.
Як встановлено колегією суддів, у справі, яка розглядається, Керівник Новоград-Волинської місцевої прокуратури обґрунтував наявність порушення інтересів держави тим, що проведення державних закупівель та укладення договору з порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес.
Водночас, прокурор у позові наголосив на тому, що у даних правовідносинах відсутній орган, наділений повноваженнями щодо звернення до господарського суду за захистом інтересів держави, що вказує на наявність підстав для представництва інтересів держави прокурором, в якості позивача з підстав загрози порушень інтересів держави, внаслідок укладення незаконного правочину.
Дослідивши наявні у справі докази, доводи та заперечення сторін, надавши їм належну оцінку, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обставини, на які послався прокурор при зверненні до суду, не свідчать про порушення інтересів держави, в розумінні приписів наведених вище правових норм, відтак, відсутні підстави вважати, що позов прокурора у даній справі має на меті захист інтересів держави.
Крім того, як вже було зазначено вище, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб'єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (частини 3, 4 статті 53 ГПК України, частина 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який відсутній або всупереч вимог закону не здійснює захисту чи робить це неналежно.
У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб'єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від суб'єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
За результатами дослідження матеріалів справи апеляційним судом було встановлено, що звертаючись з даним позовом до суду, прокурор в порушення вищенаведених норм, не довів суду, що державний орган (органи) не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави.
Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази дотримання прокурором частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб'єкта владних повноважень про звернення з даним позовом до суду.
Водночас, статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.
Згідно частини 3 статті 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз'яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.
Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно статті 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до пункту 10 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Разом з тим, Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03 лютого 2016 року, та Положенням про Державну фінансову інспекцію України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №310 від 06 серпня 2014 року, визначено, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України, які є центральними органами виконавчої влади, діяльність яких спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.
Так, зокрема, згідно пунктів 3, 4, 9 частини 4 відповідного Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
До того ж, за змістом пунктів 2, 5 Положення про Державну фінансову інспекцію України, остання відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний фінансовий контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Враховуючи викладене, безпідставними є доводи апелянта щодо наявності підстав для здійснення прокурором самостійного представництва інтересів держави у даній справі, вмотивований тим, що у Державної аудиторської служби України, як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, а також і в інших державних органів відсутні повноваження щодо звернення до господарського суду із позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти.
Відтак, надавши оцінку наявним у справі доказам та перевіряючи обґрунтованість наведених прокурором доводів в обґрунтування підстав для звернення його з позовом у даній справі для захисту інтересів держави, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що прокурор в даному випадку не обґрунтував підстав представництва інтересів держави в суді.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07 грудня 2018 року у справі №924/1256/17.
Неправельний висновок місцевого господарського суду про правомірність звернення до суду прокурора, не є підставою для зміни, скасування рішення, оскільки позов не підлягає задоволенню по суті.
За таких обставин підстав для зміни, скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається.
1. Апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області від 30.08.2018р. на ухвалу господарського суду Житомирської області від 31.07.2018р. у справі №906/367/18 залишити без задоволення.
2. Рішення господарського суду Житомирської області від 31.07.2018р. у справі №906/367/18 залишити без змін.
3. Справу №906/367/18 повернути господарському суду Житомирської області.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складений "06" лютого 2019 р.
Головуючий суддя Савченко Г.І.
Суддя Тимошенко О.М.
Суддя Юрчук М.І.