28 січня 2019 рокуЛьвів№ 857/1851/18
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
головуючого-судді Довгої О.І.,
судді Запотічного І.І.,
судді Сапіги В.П.
секретар судового засідання Гнатик А.З.
за участю представників сторін:
від позивача ОСОБА_1
від відповідача Коцьомик М.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 06.08.2018 року (головуючий суддя Москаль Р.М., оголошено у м. Львів о 13:18:12, повний текст складено 16.08.2018р.) у справі № 813/4578/17 з адміністративним позовом ОСОБА_3 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Львівський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на роботі, -
ОСОБА_3 (далі - ОСОБА_3, позивач) звернувся з позовом до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (відповідач) з такими вимогами: - визнати протиправним та скасувати наказ начальника Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України від 30.11.2017 № 614- ос, в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби за пунктом «и» (у зв'язку з систематичним невиконанням контракту військовослужбовцем) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у запас підполковника ОСОБА_3, заступника начальника штабу - начальника відділу управління службою 7 прикордонного загону (1 категорії); - поновити на посаді заступника начальника штабу - начальника відділу управління службою 7 прикордонного загону (1 категорії).
В обгрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що наказ начальника Західного регіонального управління (І категорія) Державної прикордонної служби України від 30.11.2017 № 614-ОС є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, з поновленням ОСОБА_3 на військовій службі. Позивач стверджує, що з моменту переведення його у Львівський прикордонний загін командування загону на фоні особистих неприязних стосунків здійснювало моральний тиск на позивача з метою змусити звільнитися зі служби, що і супроводжувалось незаконним накладенням ряду дисциплінарних стягнень, створення підґрунтя та умов для розірвання контракту та подальшого звільнення зі служби.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 06.08.2018 року у справі № 813/4578/17 в задоволені позову відмовлено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції позивачем подано апеляційну скаргу, яка фактично мотивована доводами адміністративного позову. З посиланням на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права апелянт просить рішення суду скасувати, та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.
Представник позивача, та сам позивач в судових засіданнях підтримують вимоги апеляційної скарги.
Представник відповідача проти поданої апеляційної скарги заперечує, просить в задоволені такої відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Зокрема зазначає, що на позивача протягом проходження військової служби було накладено дисциплінарних стягнення: «сувора догана», накладена наказом начальника Львівського прикордонного загону від 22.12.2016 р. № 1489; 04.02.2017 начальник Львівського прикордонного загону прийняв наказ № 120-аг «Про підсумки службового розслідування», згідно з яким позивачу оголошено «сувору догану»; 25.05.2017 начальник Львівського прикордонного загону за результатами проведеного службового розслідування наказом № 618-аг оголосив ОСОБА_3 дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність». Відповідно до вимог п. 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року N 1115/2009, начальником Львівського прикордонного загону було прийнято рішення про звільнення позивача з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Рішення мотивоване тим, що у відповідача були наявні законодавчо визначені підстави для звільнення позивача, оскільки протягом останніх 12 місяців проходження військової служби за контрактом позивач двічі притягувався до дисциплінарної відповідальності.
Відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач, отримавши належно оформлене подання від 17.11.2017 та документи, що підтверджували викладені у цьому поданні обставини неналежного виконання військовослужбовцем своїх обов'язків, мав визначені законодавством підстави для прийняття рішення про розірвання контракту та звільнення ОСОБА_3 з військової служби. Суд не встановив ознак невідповідності цього рішення критеріям правомірного рішення суб'єкта владних повноважень, що визначені частиною другою статті 2 КАС України.
Такі висновки суду першої інстанції відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з додержанням норм матеріального і процесуального права, з таких міркувань.
ОСОБА_3 з 1994 року проходив військову службу в Державній прикордонній службі України, з січня 2016 року - в Львівському прикордонному загоні Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на посаді заступника начальника штабу - начальника відділу управлінні служби штабу Львівського прикордонного загону. Відповідно до посвідчення серії УБД № 019419, виданого 19.10.2015 Адміністрацією Державної прикордонної служби України позивач є учасником бойових дій.
В період з 30.11.2016 по 30.11.2017 на ОСОБА_3 було накладено чотири дисциплінарні стягнення за письмовими наказами, а саме: - 22.12.2016 начальник Львівського прикордонного загону наказом № 1489-аг наклав на ОСОБА_3 дисциплінарне стягнення - сувора догана. Позивач це дисциплінарне стягнення не оскаржував; - 04.02.2017 начальник Львівського прикордонного загону прийняв наказ № 120-аг «Про підсумки службового розслідування», згідно з яким позивачу оголошено сувору догану. Позивач оскаржив це дисциплінарне стягнення до Львівського окружного адміністративного суду. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду №813/984/17 від 19.12.2017, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного адміністративного суду № 876/1193/18 від 05.06.2018, відмовлено у задоволені позову ОСОБА_3 до Львівського прикордонного загону ЗРУ ДПС України про визнання протиправним і скасування пункту 1 наказу від 04.02.2017 № 120-аг «Про підсумки службового розслідування» в частині накладення на заступника начальника штабу - начальника відділу прикордонної служби штабу Львівського прикордонного загону підполковника ОСОБА_3 дисциплінарного стягнення у вигляді «суворої догани». Водночас наказом начальника Львівського прикордонного загону ЗхРУ ДПСУ від 21.04.2017 № 462 «Про підсумки тижневика повсякденної діяльності» за вагомий внесок у приведення внутрішньої та вартової служб із статутними вимогами, старанність та ініціативу та за результатами проведення тижневика повсякденної діяльності з підполковника ОСОБА_3 знято це раніше накладене стягнення «сувора догана»; - 25.05.2017 начальник Львівського прикордонного загону за результатами проведеного службового розслідування наказом № 618-аг оголосив ОСОБА_3 дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність». Позивач оскаржив цей наказ в частині оголошення стягнення до суду. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду № 813/2250/17 від 28.12.2017 в задоволенні позовних вимог підполковника ОСОБА_3 про скасування наказу № 618 аг від 25.05.2017 відмовлено. Рішення суду набрало законної сили на підставі постанови Львівського апеляційного адміністративного суду №876/1367/18 від 03.04.2018 ; - 12.06.2017 начальник Львівського прикордонного загону прийняв наказ №144к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким позивачу оголошено дисциплінарне стягнення «догана». Позивач цей наказ також оскаржив до суду. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду № 813/3753/17 від 18.12.2017 позов задоволено частково; визнано протиправним та скасовано пункт 1 наказу начальника Львівського прикордонного загону №144к від 12.06.2017 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині оголошення догани заступнику начальника штабу-начальнику відділу управління службою підполковнику ОСОБА_3; в іншій частині позову відмовлено повністю. Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду № 876/474/18 від 26.02.2018 рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18.12.2017 по справі № 813/3753/17 скасовано, прийнято нову постанову, якою відмовлено ОСОБА_3 в задоволенні позовних вимог.
17.11.2017 з позивачем проведено бесіду, в ході якої ОСОБА_3 доведено, що у зв'язку із наявністю у нього трьох наказових дисциплінарних стягнень (сувора догана, оголошена наказом № 1489-аг від 22.12.2016; догана, оголошена наказом № 144-к від 12.06.2017; попередження про неповну службову відповідність, оголошене наказом №618-аг від 25.05.2017), неналежним виконанням протягом останніх 12 місяців взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України обов'язків керівником загону порушується клопотання перед вищим керівництвом про дострокове припинення (розірвання) з ним контракту з ініціативи командування та звільнення його з військової служби. В аркуші бесіди від 17.11.2017 вказано, що підполковник ОСОБА_3 з цим аркушем бесіди ознайомився, не погодився з достроковим розірванням з ним контракту та звільненням з військової служби, висловив побажання залишитись на службі, підписувати аркуш бесіди відмовився, у зв'язку з чим складено акт підтвердження факту відмови.
17.11.2017 начальник 7 прикордонного Карпатського загону (І категорія) Західного регіонального управління (І категорія) Державної прикордонної служби України сформував подання про звільнення в запас за пунктом «и» частини 6 статті 26 (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) (із застосуванням частини 8) Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу». Це подання прийнято відповідно до пункту 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України та обґрунтовано тим, що протягом останніх 12 місяців ОСОБА_3 неналежно виконував взяті на себе під час укладення контракту про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України обов'язки, тричі притягувався до дисциплінарної відповідальності.
17.11.2017 ОСОБА_3 відмовився ознайомитися з поданням про звільнення з військової служби та підписати його, про що складено акт підтвердження факту відмови відповідного змісту.
30.11.2017 наказом начальника Західного регіонального управління (І категорія) Державної прикордонної служби України № 614-ОС припинено (розірвано) контракт та ОСОБА_3 звільнено з військової служби за пунктом «и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» у запас. Як підставу видання цього наказу зазначено подання загону від 17.11.2017 № 30/13663.
Відповідно до наказу начальника 7 прикордонного Карпатського загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України № 157-ос від 19.06.2018 «По особовому складу» ОСОБА_3 з 19.06.2018 виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення. Згідно відмітки на наказі, ОСОБА_3 20.06.2018 розписався про ознайомлення з таким.
Частиною 1 статті 4 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» визначено, що Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом.
За приписами частини першої статті 19 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Статтею 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» врегульовано питання звільнення з військової служби. Так, зокрема, частиною 6 названої статті визначено підстави для припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом.
Так, пунктом «и» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009.
Пункт 267 Положення визначає, що Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» з ініціативи:1) командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «г», «е», «є», «ж» та «и» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»; Пункт «и» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» встановлює: ч. 6. Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: и) у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Пунктом 284 Положення визначено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.
У разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення (п. 288).
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням (п. 293).
Як свідчать матеріали справи, наказами начальника Львівського прикордонного загону на позивача протягом проходження військової служби було накладено дисциплінарних стягнення: «сувора догана», накладена наказом начальника Львівського прикордонного загону від 22.12.2016 р. № 1489; 04.02.2017 начальник Львівського прикордонного загону прийняв наказ № 120-аг «Про підсумки службового розслідування», згідно з яким позивачу оголошено «сувору догану»; 25.05.2017 начальник Львівського прикордонного загону за результатами проведеного службового розслідування наказом № 618-аг оголосив ОСОБА_3 дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність». Відповідно до вимог п. 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року N 1115/2009, начальником Львівського прикордонного загону було прийнято рішення про звільнення позивача з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
За змістом пункту 36 Положення (зі змінами від 17.08.2017р.) про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, у строк, встановлений законодавством.
При цього, нормами підпункту 2 пункту 27 цього Положення закріплено, що днем припинення (розірвання) контракту є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.
Разом з цим, абзацом 2 пункту 290 Положення встановлено, що військовослужбовець, якого звільняють з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту на медичний огляд військово-лікарською комісією не направляється.
В розрізі викладеного, необхідно вказати, що сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут.
У відповідності до статті 5 Дисциплінарного статуту за стан дисципліни у військовому з'єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.
Згідно абзацу 3 статті 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Види дисциплінарних стягнень, які можуть бути застосовані до військовослужбовців за контрактом переліченні у статті 51 Дисциплінарного статуту.
У відповідності до пункту 297 Положення військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання (припинення) контракту про проходження військової служби з ініціативи командування, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання (припинення) контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження не зупиняє виконання зазначеного наказу.
В обсязі встановлених у цій справі фактичних обставин, описаних вище, зважаючи на наведені правові норми, апеляційний суд відхиляє доводи скаржника стосовно не дотримання відповідачем процедури його звільнення, зокрема в частині завчасного повідомлення про таке звільнення, оскільки з письмовим Попередженням про своє звільнення він був ознайомлений ще 17.11.2017 року.
Крім того, враховуючи приписи підпункту 2 пункту 27 Положення фактичне звільнення позивача відбулося 30.11.2017 року, тобто із дотриманням строку, що вказаний у Попередженні (14 днів з дня Попередження).
Покликання апелянт на тиск командування загону з метою змусити його звільнитися зі служби, що зумовило незаконне накладення на нього кількох дисциплінарних стягнень та створило підґрунтя та умови для розірвання контракту суд до уваги не приймає, так як.
Суд враховує, що накази про накладення на ОСОБА_3 дисциплінарних стягнень за його позовами перевірені в судовому порядку на відповідність критеріям правомірного рішення суб'єкта владних повноважень. Рішеннями суду в адміністративних справах, що набрали законної сили, встановлено правомірність та обґрунтованість накладення на позивача дисциплінарних стягнень за невиконання/неналежне виконання службових обов'язків. В силу норм статті 78 КАС України ці обставини не підлягають доказуванню. Надані ОСОБА_3 докази скасування накладених на нього 10.05.2017 (зауваження за низьку виконавчу дисципліну) та 12.05.2017 (сувора догана) дисциплінарних стягнень (том 1, а.с. 163-174) свідчать про протиправність цих конкретних рішень та не спростовують правомірності накладення інших чотирьох дисциплінарних стягнень, одне з яких надалі було знято начальником в порядку заохочення. З огляду на це колегія суддів вважає, що відповідач мав передбачені пунктом 284 Положення №1115/2009 та пунктом «и» частини 6 статті 26 Закону № 2232-XII правові підставі для прийняття рішення (наказу № 614-ос від 30.11.2017) про припинення (розірвання) контракту та звільнення ОСОБА_3 з військової служби.
З огляду на висновок суду про правомірність наказу № 614-ос від 30.11.2017 вимога позивача про визнання протиправним та скасування наказу в частині, поновлення на посаді та виплату грошового утримання задоволенню не підлягають.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів, переглянувши постанову суду першої інстанції, дійшла висновку, що при прийнятті рішення суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.
Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
Керуючись ст.243, 246, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 06.08.2018 року у справі № 813/4578/17 без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Головуючий суддя О. І. Довга
судді І. І. Запотічний
В. П. Сапіга
Повне судове рішення складено 05 лютого 2019 року.