ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
м. Київ
04 лютого 2019 року № 826/9826/18
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., розглянувши в порядку письмового провадження матеріали адміністративної справи
за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Харківгаз" (61109, м. Харків, вул. Безлюдівська, 1)
доНаціональної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19)
про визнання протиправними дій, зобов'язати вчинити дії ,
На підставі ч. 3 ст. 194 КАС України, Суд розглядає справу у письмовому провадженні.
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Харківгаз» (далі по тексту - позивач) з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - відповідач), в якому просить:
- визнати протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, що полягає у ненаданні відповідей на заяви Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Харківгаз» №Kh05.1-СЛ-6640-0517 від 18 травня 2017 року, №Kh01.1-СЛ-8216-0617 від 22 червня 2017 року, №Kh05.1-СЛ-10707-0817 від 16 серпня 2017 року, №Kh05.2-СЛ-5010-0318 від 14 березня 2018 року, №Kh05.1-СЛ-9838-0518 від 10 травня 2018 року з перегляду тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами для Публічного акціонерного товариства «Харківгаз» в бік економічно обґрунтованого;
- зобов'язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг встановити для Публічного акціонерного товариства «Харківгаз» економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема, включивши до складу такого тарифу обсяги природного газу для потреб ВТВ, розраховані відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування розподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 травня 2003 року №264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09 липня 2003 року за №570/7891, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 травня 2003 року №264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09 липня 2003 року за №570/7892, а саме:
- компенсацію вартості ВТВ за 2014-2015 року в розмірі 230 385,7 тис. грн. без ПДВ,
- компенсацію вартості ВТВ за 2016-2017 роки в розмірі 124 048,5 тис. грн. без ПДВ,
- вартість газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат на період 2018 року в розмірі 235 335 тис. грн. без ПДВ.
Мотивуючи позовні вимоги представник позивача зазначив, що з 2014 по 2018 роки Публічне акціонерне товариство «Харківгаз» неодноразово зверталось до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг із заявами про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на розподіл природного газу та включення до витрат при формуванні тарифу суму компенсації недоотриманих доходів за 2014-2018 роки (№3137 від 10 жовтня 2014 року, №3791 від 08 грудня 2014 року, №660 від 24 лютого 2015 року, №2121 від 05 червня 2015 року, №2950 від 03 серпня 2015 року, №4041 від 12 вересня 2016 року, №Kh05.1-СЛ-6640-0517 від 18 травня 2017 року, №Kh01.1-СЛ-8216-0617 від 22 червня 2017 року, №Kh05.1-СЛ-10707-0817 від 16 серпня 2017 року, №Kh05.2-СЛ-5010-0318 від 14 березня 2018 року, №Kh05.1-СЛ-9838-0518 від 10 травня 2018 року), однак тарифна політика Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг не враховувала гарантованої законом необхідності компенсації позивачу фактичних обґрунтованих витрат на придбання природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та втрат, внаслідок чого за підсумками тарифної політики 2014-2017 років в тарифах, встановлених для Публічного акціонерного товариства «Харківгаз» не компенсовано 354 434,2 тис. грн. (без ПДВ) зазначених витрат, джерела погашення для яких, окрім тарифу, відсутні.
Додатково представник позивача стверджував, що розмір тарифу в бік економічно обґрунтованого так і не був переглянутий, внаслідок чого Публічне акціонерне товариство «Харківгаз» позбавлене можливості компенсувати необхідні для ведення господарської діяльності виробничі витрати, зокрема, здійснювати оплату природного газу на потреби виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат власнику - Національній акціонерній компанії «Нафтогаз України».
Крім того, представник позивача повідомив, що заборгованість перед власником ресурсу Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» за природний газ, придбаний для потреб ВТВ у 2014-2017 роках, залишилась непогашеною, і в липні 2016 року Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «Харківгаз» про стягнення заборгованості за договором №13-228-ВТВ від 04 січня 2013 року на купівлю-продаж природного газу для виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат у сумі 214 477 596,33 грн., з яких 169 639 003,17 грн. сума основного боргу, 34 876 569,93 грн. - пені., 2 474 756,84 грн. - 3% річних та 7 487 266,39 грн. - інфляційні.
Тобто, на думку позивача, відсутність реагування на листи №Kh01.1-СЛ-8216-0617 від 22 червня 2017 року, №Kh05.1-СЛ-10707-0817 від 16 серпня 2017 року, №Kh05.2-СЛ-5010-0318 від 14 березня 2018 року, №Kh05.1-СЛ-9838-0518 від 10 травня 2018 року у встановлений 30-денний термін і бездіяльність Регулятора з перегляду тарифу, яка триває і на час подання позову, не тільки порушують його власні нормативні акти з тарифоутворення та Закони України, але і не відповідають нормативним актам Європейського парламенту та Ради Європи.
В ході судового розгляду даної справи представник позивача позовні вимоги підтримав повністю.
Представник відповідача у відзиві на адміністративний позов зазначив, що на заяви №Kh01.1-СЛ-8216-0617 від 22 червня 2017 року, №Kh05.1-СЛ-10707-0817 від 16 серпня 2017 року, №Kh05.2-СЛ-5010-0318 від 14 березня 2018 року, №Kh05.1-СЛ-9838-0518 від 10 травня 2018 року позивачу надано відповідь листами від 5 липня 2017 року №8098/16/7-17, від 29 грудня 2017 року №13445/16/7-17, від 11 квітня 2018 року №3565/16/7-18, від 25 травня 2018 року №4851/16/7-18, тому посилання позивача на відсутність відповідей на вказані листи є необґрунтованим.
Щодо вимоги встановити для позивача економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема включивши до складу такого тарифу заявлені складові, відповідач зазначає, що така вимога є втручанням у дискреційні повноваження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, тому не може бути задоволена.
Відповідач стверджує, що при встановленні тарифів для позивача у період 2014-2016 роки повністю враховані розміри нормативних витрат і виробничо-технологічних витрат, затверджених наказами Мінекономвугілля у відповідний період.
При цьому, під час установлення тарифів для позивача на 2016 рік відповідачем було враховано в повному об'ємі обсяг газу та ВТВ - 53 285 тис.куб.м., що були затверджені наказом Міненерговугілля 25 грудня 2015 року №847, і яка не була позивачем оскаржена.
Щодо витрат на 2017 рік, то змінами до Кодексу газорозподільних систем, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07 листопада 2016 року №1953, встановлено порядок визначення очікуваних річних об'ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на календарний рік на рівні передбачених втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5%.
Крім того, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг не наділена повноваженнями на установлення переліку нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат, оскільки це є виключна компетенція Міненерговугілля України.
Представник позивача подав до суду клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження на підставі наявних матеріалів справи.
Так, відповідно до частини 3 статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.
Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва,-
Станом на момент звернення до суду діє постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 15 грудня 2016 року №2309, якою для Публічного акціонерного товариства «Харківгаз» встановлений тариф на розподіл природного газу в розмірі 721,10 грн. за 1000 м3 (без ПДВ). При цьому, вказаний тариф почав діяти з 01 січня 2017 року. Відповідно до структури тарифу на послуги розподілу природного газу Публічного акціонерного товариства «Харківгаз», затвердженої вказаною постановою, планована тарифна виручка (дохід) - 562 458 тис.грн., плановані виробничі витрати - 561 874 тис.грн., серед яких вартість газу на технологічні та власні потреби в розмірі 319 626,9 тис.грн.; обсяг розподілу, тобто плановий обсяг розподілу природного газу - 780,0 млн. куб.м. природного газу.
Позивач стверджує, що вказана постанова не містить компенсацій витрат, що виникли внаслідок неврахування Національною комісією в тарифах 2014-2016 років необхідних обсягів природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат та різниці в цінах на ВТВ і недоотримання тарифної виручки у зв'язку із зменшенням обсягів розподілу газу в розмірі 223 730,5 тис. грн. (без ПДВ), про які позивач заявляв у заяві про перегляд (встановлення) тарифу.
Як вбачається з матеріалів справи, Публічне акціонерне товариство «Харківгаз» 18 травня 2017 року звернулось до Голови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг листом №Kh05.1-СЛ-6640-0517 із заявою про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу.
В подальшому, 22 червня 2017 року Публічне акціонерне товариство «Харківгаз» звернулось до Регулятора листом №Kh01.1-СЛ-8216-0617 із заявою про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу.
Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг за результатами розгляду вказаного звернення позивача листом від 25 липня 2017 року №8098/16/7-17 повідомила, що в наданому Публічним акціонерним товариством «Харківгаз» пакеті документів відсутня копія додаткової угоди від 24 травня 2015 року №1 до Договору від 12 листопада 2012 року №31/01 «Про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання і газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва» з усіма додатками (завірена належним чином), зокрема відсутній підписаний сторонами додаток1, яким визначається перелік та залишкова вартість майна, що належить державі. Тобто, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг розгляне питання щодо перегляду тарифу Публічного акціонерного товариства «Харківгаз» на послуги розподілу природного газу після надання вищезазначеної додаткової угоди з усіма додатками, що мають бути завірені належним чином, та після проведення процедури відкритого обговорення відповідно до вимог Порядку проведення відкритого обговорення проектів рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджений постановою від 30 червня 2017 року №866.
16 серпня 2017 року позивач звернувся до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг листом №Kh05.1-СЛ-10707-0817 із заявою на перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу Публічного акціонерного товариства «Харківгаз».
Листом від 29 грудня 2017 року №13445/16/7-17 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг повідомила, що розглянула листи Публічного акціонерного товариства «Харківгаз» щодо необхідності перегляду до структури тарифу на послуги розподілу природного газу 2017 рік та зазначила, що у пакеті документів, наданих газорозподільним підприємством відсутній розрахунок тарифів на послуги розподілу природного газу окремо для побутових та не побутових споживачів на одиницю приєднаної потужності. Також, у матеріалах, наданих Публічним акціонерним товариством «Харківгаз» для перегляду рівня діючого тарифу на послуги розподілу природного газу, вказано суму 5 599 тис. грн. як плату за надане в експлуатацію майно, що належить державі та обліковується на балансі оператора, однак не надано підтверджуючі документи, завірені (підписані) представниками Міненерговугілля, відповідно до яких її визначено. Додатково повідомлено, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг розгляне питання щодо перегляду діючого тарифу Публічного акціонерного товариства «Харківгаз» на послуги розподілу природного газу після надання достовірної інформації, що має бути оформлена належним чином, та після проведення процедури відкритого обговорення з урахуванням відкригованих даних.
Публічне акціонерне товариство «Харківгаз» 14 березня 2018 року звернулось листом №Kh05.2-СЛ-5010-0318 до Регулятора із заявою про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу на 2018 рік.
За результатами розгляду вказаного звернення Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг листом від 11 квітня 2018 року №3565/16/7-18 повідомила, що з урахуванням частини 3 розділу IV «Прикінцеві та перехідні положення» Закону та Указу Президента України від 23 березня 2017 року №78/2017 «Про затвердження плану ротації Голови та членів Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», на даний час відсутній кворум в Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, що унеможливлює прийняття будь-яких рішень Регулятором.
При цьому, повідомлено, що розгляд заяви позивача на перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу призупинено до моменту відновлення кворуму.
10 травня 2018 року Публічне акціонерне товариство «Харківгаз» звернулось листом №Kh05.1-СЛ-9838-0518 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг із заявою про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу на 2018 рік.
У відповідь на вказане звернення, Регулятор листом від 18 травня 2018 року №4591/16/7-18 повідомив, що з урахуванням частини 3 розділу IV «Прикінцеві та перехідні положення» Закону та Указу Президента України від 23 березня 2017 року №78/2017 «Про затвердження плану ротації Голови та членів Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», на даний час відсутній кворум в Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, що унеможливлює прийняття будь-яких рішень Регулятором. При цьому, повідомлено, що розгляд заяви позивача на перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу призупинено до моменту відновлення кворуму.
Крім того, зазначено, що наданий до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг протокол відкритого обговорення проекту тарифу на послуги розподілу природного газу та його структури від 27 квітня 2018 року погоджений на рівні заступника начальника Управління паливно-енергетичного комплексу Тараненко Д.В. При цьому, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг неодноразово наголошувала, що протокол відкритого обговорення проекту плану розвитку має бути погоджено на рівні не нижче заступника Голови Харківської обласної державної адміністрації, а відтак Регулятор вважає за необхідне здійснити погодження зазначеного Протоколу з керівниками відповідного рівня.
Також, листом від 05 травня 2018 року №4851/16/7-18 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг повідомила, що на даний час затвердження Тимчасової методики та здійснення перегляду тарифів на послуги розподілу природного газу для операторів ГРМ до моменту відновлення кворуму є неможливим. Крім того, повідомлено, що розгляд заяви позивача на перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу призупинено до моменту відновлення кворуму.
Позивач, вважаючи бездіяльність відповідача щодо встановлення економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними трубопроводами протиправною, звернувся до суду з даним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.
Частиною 1 статті 12 Закону України «Про ціни та ціноутворення» від 21 червня 2012 року №5007-VI встановлено, що державні регульовані ціни запроваджуються на товари, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а також на товари, що виробляються суб'єктами, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку.
Згідно статті 8 Закону України «Про природні монополії» від 20 квітня 2000 року №1682-III предметом державного регулювання діяльності суб'єктів природних монополій згідно з цим Законом є: ціни (тарифи) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій.
Судом встановлено та не заперечується сторонами, що Публічне акціонерне товариство «Харківгаз» є суб'єктом природної монополії з розподілу природного газу та включений до переліку суб'єктів природних монополій Антимонопольним комітетом України, розміщеному в публічному доступі на сайті АМК України.
Відповідно, ціни на надавані позивачем послуги з розподілу природного газу є державними регульованими, і на процедуру їх встановлення поширюються вимоги законодавства щодо державних регульованих цін.
Зокрема, згідно частини 2 статті 12 Закону №5007-VI державні регульовані ціни повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації).
Згідно частини 1 статті 9 Закону №1682-III державне регулювання діяльності суб'єктів природних монополій здійснюється на основі таких принципів, в тому числі, самоокупності суб'єктів природних монополій.
Частиною 6 статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» від 09 квітня 2015 року №329-VIII передбачено, що ціни на ринку природного газу, що регулюються державою (зокрема тарифи на послуги з розподілу), повинні бути: 1) недискримінаційними; 2) прозорими; 3) встановленими з урахуванням вимог цілісності газотранспортної системи виходячи із економічно обґрунтованих та прозорих витрат відповідного суб'єкта ринку природного газу та з урахуванням належного рівня рентабельності, а також, де це можливо, встановленими з урахуванням зіставлення з показниками аналогічних категорій регульованих цін, встановлених Регулятором для інших суб'єктів ринку природного газу, або таких, що діють на ринках природного газу інших держав.
Органом, уповноваженим на формування цінової - встановлення тарифу на розподіл природного газу - є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, а саме.
У відповідності до частин 1-3 статті 1 Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22 вересня 2016 року №1540-VIII Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб'єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.
Згідно статті 3 Закону №1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом, в тому числі, 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом.
Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.
Відповідно до пункту 13 частини 1, абзацу 2 частини 4 статті 17 Закону №1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор: встановлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб'єктів природних монополій та інших суб'єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом. У разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості. Такі порядки (методики) повинні сприяти використанню місцевих, відновлюваних та вторинних енергетичних ресурсів, а також сприятливих до навколишнього природного середовища технологій.
Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджені постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 13 січня 2000 року №12 (втратила чинність на підставі Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №201 від 16 лютого 2017 року), в пункті 3.8 встановлювали, що ліцензіат одержує плату за послуги з транспортування газу розподільними трубопроводами від замовників цих послуг за встановленим НКРЕ тарифом. Тариф на транспортування газу розподільними трубопроводами розраховується ліцензіатом на наступний (плановий) період та затверджується НКРЕ. Тариф установлюється таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат та отримання прибутку, а також стимулювати його до скорочення цих витрат і підвищення рентабельності його діяльності.
Вимога щодо встановлення НКРЕ (повноваження якого станом на час розгляду справи покладено на НКРЕКП) економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами, який би забезпечував ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат виробництва, сплату всіх податків, обов'язкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України, а також отримання обґрунтованого рівня прибутку міститься і в постановах НКРЕ, що регулюють питання встановлення відповідних тарифів, а саме: в пункті 2.1 Порядку формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженого постановою НКРЕ від 28 липня 2011 року №1384 (втратив чинність на підставі постанови НКРЕКП №391 від 14 червня 2018 року); в пунктах 1.5, 1.7, р. 4., 5 Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ від 04 вересня 2002 року №983 (втратила чинність на підставі Постанови НКРЕКП N 237 від 25 лютого 2016 року з 01 квітня 2017 року; в пунктах 3, 4 розділу ІІ, пункт 4 розділу ІІІ, розділ IV Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25 лютого 2016 року №236, є чинною на час прийняття рішення; в Процедурі встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженій постановою НКРЕ від 03 квітня 2013 року №369.
З врахуванням викладеного необхідність формування вказаного тарифу з огляду на його економічну обґрунтованість прямо передбачена законодавством і встановлює для Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відповідний обов'язок при встановленні та зміні тарифів, зокрема, і для позивача.
В той же час, необхідність звернення до суду виникла у зв'язку з систематичним невиконанням вказаного обов'язку, що завдає збитків позивачу.
Так, згідно пункту 4 розділу І Методики №236 розрахунок тарифу та документи і матеріали надаються суб'єктами господарювання з розподілу природного газу для розгляду до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відповідно до Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 03 квітня 2013 року №369, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 26 квітня 2013 року за № 685/23217.
Згідно пункту 4.1-4.2 р. IV Процедури №369 перегляд рівня тарифу здійснюється як за ініціативою суб'єкта господарювання, так і НКРЕ за умови відповідного обґрунтування такого перегляду.
Суб'єкт господарювання має право звернутися до НКРЕ щодо перегляду рівня тарифу у разі: 4.2.1. Зміни обсягів надання послуг з відповідного виду ліцензованої діяльності (обсягів транспортування, розподілу, постачання, зберігання природного газу) у планованому періоді відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5%. 4.2.2. Зміни собівартості, передбаченої структурою тарифу, внаслідок підвищення цін на паливо, сировину, матеріали, послуги, зростання витрат на оплату праці у зв'язку зі зміною законодавчо визначеного розміру мінімальної заробітної плати відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5%.
Вимоги до оформлення та подання заяви, документів, що додаються до неї визначено розділом ІІ Процедури №369.
Порядок розгляду заяви визначено розділу ІІІ Процедури №369, і він передбачає, зокрема,
- перевірку їх структурним підрозділом НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, щодо її відповідності вимогам цієї Процедури;
- повідомлення про їх нерозгляд та повернення у разі надання неповного пакета документів, визначеного пунктом 2.1 розділу ІІ цієї Процедури;
- розгляд заяви протягом 30 календарних днів з дня надходження до НКРЕ у разі відповідності заяви та доданих до неї документів, визначених пунктом 2.1 розділу ІІ цієї Процедури;
- звернення у разі потреби до заявника щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, які подаються суб'єктом господарювання до НКРЕ у визначений нею строк, підписані керівником та засвідчені печаткою суб'єкта господарювання;
- призупинення розгляду заяви на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу, якщо при розгляді структурними підрозділами НКРЕ виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, про що НКРЕ письмово повідомляє суб'єкта господарювання;
- підготовку висновків згідно п. 3.2, 3.3 р. ІІІ Процедури № 369;
- включення питання встановлення тарифу на засідання НКРЕ.
Підставою для відмови у встановленні або перегляді тарифів може бути встановлення факту нецільового використання коштів, передбачених структурою встановленого тарифу, або фінансової неспроможності та економічної недоцільності здійснення відповідного виду ліцензованої діяльності суб'єктом господарювання, який має намір його провадити; надання до НКРЕ недостовірної інформації або необґрунтованості складових витрат, визначених розділом ІІ цієї Процедури.
В даному випадку, не враховуючи попередні звернення позивача, ним подано до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг заяви №Kh05.1-СЛ-6640-0517 від 18 травня 2017 року, №Kh01.1-СЛ-8216-0617 від 22 червня 2017 року, №Kh05.1-СЛ-10707-0817 від 16 серпня 2017 року, №Kh05.2-СЛ-5010-0318 від 14 березня 2018 року, №Kh05.1-СЛ-9838-0518 від 10 травня 2018 року з перегляду тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами для Публічного акціонерного товариства «Харківгаз» в бік економічно обґрунтованого.
Факт отримання цих заяв разом з пакетом документів відповідачем не заперечується, натомість він стверджує, що листами від 5 липня 2017 року №8098/16/7-17, від 29 грудня 2017 року №13445/16/7-17, від 11 квітня 2018 року №3565/16/7-18, від 25 травня 2018 року №4851/16/7-18 позивачу надано відповідь на вказані звернення.
Суд звертає увагу, що відповідач формально виконав свій обов'язок з розгляду та надання відповіді на заяви позивача про встановлення (перегляд) тарифу.
Зокрема, згідно листів від 25 липня 2017 року №8098/16/7-17 та від 29 грудня 2017 року №13445/16/7-17 Регулятором повідомлено позивача про те, що питання про перегляд діючого тарифу буде розглянуто після надання достовірної інформації, що має бути оформлена належним чином, та після проведення процедури відкритого обговорення.
Тобто, вказані відповіді фактично є рішенням про призупинення розгляду питання та звернення до позивача в порядку пункту 3.1 розділу ІІІ Процедури № 369 щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, проте, без визначення строку надання таких пояснень і обґрунтувань.
Крім того, у листах Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 11 квітня 2018 року №3565/16/7-18 та від 25 травня 2018 року №4851/16/7-18 міститься посилання на те, що питання про перегляд діючого тарифу призупинено у зв'язку з відсутністю кворуму в Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та розгляд даного питання буде відновлено з моменту відновлення кворуму.
Також, у листі Регулятора від 18 травня 2018 року №4591/16/7-18 останній зазначає пр призупинення розгляду питання про перегляд діючого тарифу у зв'язку з відсутністю кворуму та необхідністю погодження протоколу відкритого обговорення проекту плану розвитку на рівні не нижче заступника Голови Харківської обласної державної адміністрації.
Таким чином, у суду відсутні підстави для висновку про те, що відповідач не вживав передбачених законодавством заходів для розгляду заяв позивача, проте вони не були розглянуті по суті з прийняттям відповідного рішення про затвердження (перегляд) тарифу або відмову у встановленні (перегляді) тарифу, оскільки їх розгляд був призупинений у зв'язку з відсутністю кворуму Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, а також з посиланням на необхідність надання додаткових документів.
Стосовно наведеного суд зазначає, що станом на час розгляду справи кворум Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відновлено, проте питання щодо розгляду заяв позивача про перегляд діючого тарифу не поновлено.
За таких обставин, на думку суду, згідно пунктів 3.2, 3.3 розділу ІІІ Процедури № 369 мають бути підготовлені відповідні висновки та включено питання встановлення тарифу на засідання НКРЕ для його вирішення по суті.
Зокрема, у випадку відсутності підстав для задоволення заяви позивача це має знайти своє відображення у відповідному рішенні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, яке позивач міг би оскаржити, тоді як за відсутності розгляду питання по суті позивач змушений обирати спосіб захисту порушеного права шляхом визнання бездіяльності протиправною, що не є ефективним способом захисту права з огляду на відсутність у суду компетенції затверджувати структуру тарифу або визначати його складові.
За таких обставин позовні вимоги в цій частині підлягають до часткового задоволення шляхом визнання протиправною бездіяльності щодо розгляду звернень позивача №Kh05.2-СЛ-5010-0318 від 14 березня 2018 року, №Kh05.1-СЛ-9838-0518 від 10 травня 2018 року по суті.
З метою відновлення порушених прав позивача суд вважає за необхідне зобов'язати Регулятора розглянути заяви Публічного акціонерного товариства «Харківгаз» №Kh05.2-СЛ-5010-0318 від 14 березня 2018 року, №Kh05.1-СЛ-9838-0518 від 10 травня 2018 року з перегляду тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами та прийняти рішення.
Суд зазначає, що саме невключення до тарифу за попередні періоди вказаних витрат і втрат спричиняє порушення прав позивача згідно його пояснень, суд вважає за необхідне надати оцінку вказаним твердженням позивача.
Згідно пункту 4.1, 4.2 Методики №983, на підставі якої прийнято чинну постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 15 грудня 2016 року №2309 та попередні за період 2014-2016 років, основними аналітичними показниками при визначенні тарифів на послуги з транспортування і постачання природного газу є витрати підприємства і обсяги протранспортованого та поставленого споживачам природного газу.
Витрати підприємства на транспортування та постачання природного газу визначаються згідно з національним Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 16 «Витрати» та Методичним положенням по плануванню, обліку і калькулюванню собівартості продукції (робіт, послуг) за економічними елементами витрат на підприємствах з газопостачання та газифікації та їх структурних підрозділах.
Згідно пункту 2.5 Процедури №369 суб'єкт господарювання обґрунтовує кожну складову витрат з відповідного виду ліцензованої НКРЕ діяльності, пов'язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат (крім фінансових витрат, які включені до собівартості кваліфікаційних активів відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку) та прибутку документами, визначеними пунктом 2.1 цього розділу.
Згідно пункту 5 розділу І Методики №236 економічно обґрунтовані витрати на планований період - витрати суб'єкта господарювання з розподілу природного газу, планування яких здійснюється з дотриманням вимог стандартів, нормативів, норм, технологічних регламентів, обмежених Податковим кодексом України, які складаються з витрат, пов'язаних з операційною діяльністю, та фінансових витрат (крім витрат на створення кваліфікаційних активів); структура тарифу на послуги розподілу природного газу (планованої тарифної виручки) - перелік елементів витрат, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999 року № 318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 січня 2000 року за № 27/4248, та витрат із прибутку; тариф на послуги розподілу природного газу - виражена у грошовій формі вартість забезпечення у планованому періоді замовнику обсягу приєднаної потужності, вираженої в одиницях енергії та/або м-3 до одиниці часу;
Згідно пунктів 4, 5, 7 розділу ІІ Методики №236 планована тарифна виручка для фінансування обґрунтованих витрат визначається ліцензіатом з урахуванням даних форми звітності № 4-НКРЕКП-розподіл природного газу (квартальна) "Звітні та розрахункові дані про ліцензовану діяльність суб'єктів господарювання з розподілу природного газу", затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 04 жовтня 2012 року № 1258, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 31 жовтня 2012 року за № 1818/22130, за попередні три роки.
Витрати, які не використовуються для визначення об'єкта оподаткування відповідно до вимог Податкового кодексу України або перевищують межі відповідних витрат, не враховуються при визначенні планованої тарифної виручки, необхідної для забезпечення фінансування планованих витрат операційної діяльності, планованих фінансових витрат та планованого прибутку суб'єкта господарювання з розподілу природного газу.
Перехідний період, протягом якого здійснюватиметься розрахунок тарифів на послуги розподілу природного газу окремо для побутових та непобутових споживачів, триває три роки, починаючи з дати набуття чинності тарифів на послуги розподілу природного газу.
Згідно пункту 4 розділу ІІІ Методики №236 до складу планованих прямих матеріальних витрат включаються витрати, пов'язані з, в тому числі, використанням природного газу на виробничо-технологічні витрати, нормативні та питомі втрати. Величина таких витрат визначається з урахуванням діючих цін на природний газ для промислових споживачів та інших суб'єктів господарювання та обсягів ВТВ. Обсяг ВТВ визначається з урахуванням динаміки використання природного газу на зазначені цілі за попередні періоди та максимально допустимих їх розмірів, розрахованих відповідно до методик, затверджених центральним органом виконавчої влади з питань формування та забезпечення реалізації державної політики в нафтогазовому комплексі.
Згідно переліку додатків до заяв позивачем у структурі тарифу зазначено компенсацію різниці в цінах на ВТВ за 2014-2017 роки та недоотримання тарифної виручки у зв'язку з падінням обсягів розподілу природного газу та компенсацію різниці у цінах на ВТВ та обсягах, врахованих у тарифах за 2014-2017 роках.
Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджуючи тариф на розподіл, затверджує і структуру цього тарифу (додаток 23 до Процедури №369), яка містить перелік елементів витрат суб'єкта господарювання при здійсненні відповідного виду діяльності, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999 року N 318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 січня 2000 року за №27/4248, та витрат із прибутку. Структура тарифу, форма якої міститься в додатку 23 до Процедури 369, містить окрему строку 2.1.1.1 «вартість газу на технологічні та власні потреби», тобто обсяги ВТВ включаються до структури тарифу на розподіл.
Відповідно до підпункту 4.1.2 пункту 4 додатку 2 до Процедури 369 обсяги природного газу для ВТВ та НВтр розраховуються суб'єктом господарювання відповідно до чинного законодавства, а саме: наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23 листопада 2011 року №737 «Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах», Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 травня 2003 року №264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09 липня 2003 року за №570/7891, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 травня 2003 року №264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09 липня 2003 року за №571/7892.
Згідно наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23 листопада 2011 року №737 «Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах» установлено такий порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах, згідно якого Річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 березня 2003 року №264, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 березня 2003 року №264, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об'єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21 жовтня 2003 року №595.
Згідно пункту 1.2-1.5 наказу №737 газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.
На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України впродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.
Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.
У разі непогодження розрахованих газорозподільним підприємством річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу Міністерство енергетики та вугільної промисловості України надає йому вмотивовану відмову.
На підставі вказаного наказу №737 Міненерговугілля наказами від 24 вересня 2014 року №664 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2014 рік», від 02 березня 2015 року №122 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік», наказом від 25 грудня 2015 року №847 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2016 рік» затверджено відповідні розміри для всіх газорозподільних підприємств, в тому числі, і для позивача.
При цьому, наказ від 02 березня 2015 року №122 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік» був предметом судового оскарження за позовом газорозподільних підприємств, в тому числі, і позивача.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 вересня 2015 року у справі №826/15132/15 визнано незаконність дій Міністерства енергетики та вугільної промисловості України із встановлення занижених розмірів ВТВ для 30 (тридцятьох) газорозподільних підприємств, в тому числі і позивача, яким Додаток до наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 02 березня 2015 року №122 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік» скасовано, зобов'язано Міністерство енергетики та вугільної промисловості України затвердити на 2015 рік розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на підставі Методик визначення питомих втрат та виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 травня 2003 року №264, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об'єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21 жовтня 2003 року №595.
Вказаного висновку суд дійшов з огляду на факт затвердження наказом 02 березня 2015 року №122 розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат у меншому розмірі, ніж самостійно подані розрахунки газорозподільних підприємств, без обґрунтування незатвердження саме поданих розрахунків.
Постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 вересня 2015 року по справі №826/15132/15 набрала законної сили 17 грудня 2015 року, і її висновки враховуються судом під час розгляду даної адміністративної справи в порядку статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України.
Інші накази Міненерговугілля предметом судового оскарження не були.
Згідно чинної станом на час звернення до суду постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 15 грудня 2016 року №2309 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року №450» в абзаці другому пункту 1 цифри « 728,40» замінено цифрами « 721,10» а також затверджено Структуру тарифу на послуги розподілу природного газу Публічного акціонерного товариства «Харківгаз», і вказані цифра та структура включають визначені позивачу розміри нормативних витрат і ВТВ у визначеному наказом від 25 грудня 2015 року №847 розмірі - 53 285 тис.куб.м.
Відповідач стверджує, що він при визначенні тарифу враховує лише ті розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат, які затверджено Міненерговугілля, і вони були ним враховані, зокрема, при прийнятті постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 15 грудня 2016 року №2309 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 24 березня 2016 року №450».
Суд не може погодитися з вказаним висновком з огляду на те, що перераховані вище акти законодавства не передбачають такого обов'язку, а містять посилання на чинне законодавство (п. 4.1.2 Додатку 2 до Процедури № 369).
В свою чергу, чинне законодавство не надає право Міненерговугілля на власний розсуд встановлювати відповідні нормативи, тоді як вказаний суб'єкт владних повноважень їх встановлює на підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств, і не має права необґрунтовано їх зменшувати як це встановлено під час розгляду справи №826/15132/15.
За таких обставин, посилання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на обов'язковість врахування лише затверджених Міненерговугілля нормативів не може бути визнане обґрунтованим.
Підпункт 3.8.2 літера «б» Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 13 січня 2010 року №12, які діяли до 26 березня 2017 року, зобов'язує позивача використовувати кошти, отримані за рахунок надання послуг з транспортування газу розподільними трубопроводами, за цільовим призначенням.
Так, підпунктом 16 пункту 2.2 розділу 2 «Вимоги до провадження господарської діяльності з розподілу природного газу» Ліцензійних умов з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16 лютого 2017 року №201 (чинні з 26 березня 2017 року) також містить вимогу до позивача при провадженні ліцензованої діяльності дотримуватися такої вимоги як використовувати кошти, отримані за рахунок надання послуг розподілу природного газу, передбачені структурою тарифу (річної планованої тарифної виручки) у визначеному розмірі та за цільовим призначенням.
Установлення факту нецільового використання коштів, передбачених структурою тарифу є підставою для перегляду тарифу НКРЕ у бік зменшення (підпункт 4.3.3 пункту 4.3 Процедури №369). Нецільовим використанням коштів є використання коштів, передбачених установленою структурою тарифу на інші цілі (абзац шостий пункту 1.4 Процедури 369).
Пункт 6 розділу V Методики №236 передбачає, що суб'єкт господарювання з розподілу природного газу може використовувати кошти, передбачені структурою тарифу на фінансування витрат, пов'язаних із закупівлею обсягів природного газу на ВТВ, для фінансування послуг балансування, що надаються Оператором газотранспортної системи відповідно до розділу IX Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2497, в обсягах, що не перевищують обсяг природного газу на ВТВ, врахований при розрахунку тарифу.
Тобто, позивач не має змоги без порушення законодавства розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ з інших джерел, ніж відповідна складова на ВТВ в затвердженому тарифі, оскільки всі кошти, які надходять до позивача в оплату за розподіл природного газу мають відповідне цільове призначення, якого позивач повинен дотримуватись.
Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про те, що допущена Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг бездіяльність щодо затвердження (перегляд) тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами у бік економічно обґрунтованого, не забезпечує позивачу відшкодування його обґрунтованих витрат в частині компенсації витрат природного газу для потреб ВТВ минулих періодів 2014-2017 років.
Вказане призводить до зростання заборгованості позивача перед власником природного газу за договором купівлі-продажу природного газу для потреб ВТВ з незалежних від дій та волі позивача причин.
Розглядаючи заяви позивача №Kh05.2-СЛ-5010-0318 від 14 березня 2018 року, №Kh05.1-СЛ-9838-0518 від 10 травня 2018 року, а також будь-які інші заяви позивача щодо встановлення (перегляду) тарифів по суті, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг має враховувати вказані висновки суду.
Згідно глави 6 розділу ІІІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30 вересня 2015 року №2494, (в редакції станом на час розгляду справи), з урахуванням специфіки переміщення природного газу газорозподільною системою, що пов'язана з умовною нормативною герметичністю газопроводів, з'єднувальних деталей, арматури, компенсаторів, газового обладнання, інших приладів та обладання (тобто стан, за якого можливий витік газу, що не може бути зафіксований органолептичним методом) та витоками газу під час технічного огляду чи обслуговування, поточного ремонту, заміни арматури, приладів, обладнання, устаткування, Оператор ГРМ укладає договір (договори) на закупівлю природного газу для покриття об'ємів (обсягів) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ для забезпечення фізичного балансування ГРМ та власної господарської діяльності.
Очікувані річні об'єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об'ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРМ.
Очікувані річні об'єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об'ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5 %.
Місячні очікувані об'єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ визначаються Оператором ГРМ, виходячи з потреб власної господарської діяльності, зокрема для забезпечення місячного фізичного балансування ГРМ.
Оператор ГРМ у порядку, встановленому Регулятором, зобов'язаний надавати Регулятору звітні дані про фактичні втрати природного газу за підсумками відповідного періоду.
Об'єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Оператором ГРМ відповідно до глави 1розділу ХІI цього Кодексу та розраховується як різниця між об'ємом (обсягом) надходження природного газу, до ГРМ у відповідний період і об'ємом (обсягом) природного газу який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду.
Оператор ГРМ для забезпечення власної господарської діяльності (в тому числі для фізичного балансування ГРМ, власних виробничо-технічних потреб та для покриття фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ) закуповує природний газ у власника природного газу (в тому числі ГДП, ВБГ, оптового продавця, постачальника) на загальних підставах та ринкових умовах.
За таких обставин, визначення обсягу газу і, відповідно, розмір компенсації, для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих витрат на період 2017-2018 роки визначається в іншому порядку, ніж за період 2014-2016 роки, проте, загальний принцип щодо встановлення (зміни) тарифів з врахуванням їх економічного обґрунтування залишається незмінним, що має бути враховано НКРЕКП під час розгляду відповідних заяв позивача.
Суд зазначає, що збитки позивача від встановлення економічно необґрунтованих тарифів на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема, з огляду на невідшкодування чи неповне відшкодування вартості газу для потреб ВТВ та нормативних витрат, в будь-якому випадку мають бути відшкодовані.
Оскільки законодавством передбачено спосіб такого відшкодування шляхом включення відповідних сум до структури тарифу, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг в межах своїх повноважень зобов'язана розглянути вказане питання та прийняти по його суті рішення.
Відповідно до ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частиною 2 ст. 73 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Вимогами ст. 76 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
З урахуванням наведеного в сукупності суд прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині та наявність підстав для їх часткового задоволення.
Частиною 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Керуючись ст.ст. 72-73, 76-77, 139, 143, 243-246, 255, 257, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
1. Адміністративний позов Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Харківгаз» задовольнити частково.
2. Визнати протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, що полягає у неприйнятті рішень по заявах Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Харківгаз» №Kh05.2-СЛ-5010-0318 від 14 березня 2018 року, №Kh05.1-СЛ-9838-0518 від 10 травня 2018 року з перегляду тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами для Публічного акціонерного товариства «Харківгаз».
3. Зобов'язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг розглянути заяви Публічного акціонерного товариства «Харківгаз» №Kh05.2-СЛ-5010-0318 від 14 березня 2018 року, №Kh05.1-СЛ-9838-0518 від 10 травня 2018 року з перегляду тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами для Публічного акціонерного товариства «Харківгаз» та прийняти рішення протягом 30 календарних днів з моменту набрання рішенням суду законної сили.
4. В іншій частині позову відмовити.
5. Стягнути з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19, код ЄДРПОУ 39369133) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Харківгаз» (61109, м. Харків, вул. Безлюдівська, 1, код ЄДРПОУ 03359500) понесені ним судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 4405 (чотири тисячі чотириста п'ять) гривень 00 копійок.
Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Суддя А.Б. Федорчук