Іменем України
31 січня 2019 року
м. Київ
справа №826/3911/17
адміністративне провадження №К/9901/51679/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Кравчука В.М.,
суддів Берназюка Я.О., Коваленко Н.В.,
розглянув у попередньому судовому засіданні адміністративну справу за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18.04.2018 (колегія у складі суддів Губської Л.В., Епель О.В., Карпушової О.В.) у справі №826/3911/17 за позовом Приватного акціонерного товариства "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство залізничного транспорту" до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "АГВ Інжиніринг" про скасування рішення.
І. РУХ СПРАВИ
1. 17.03.2017 року позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.02.2017 №773-р/пк-пз, прийняте від імені Антимонопольного комітету України.
2. Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.03.2017 було відкрито провадження в даній адміністративній справі.
3. 19.02.2018 постановою Окружного адміністративного суду м. Києва у задоволенні позову було відмовлено.
4. 12.03.2018 позивачем було подано апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.02.2018 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.
5. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 18.04.2018 апеляційну скаргу позивача було задоволено, скасовано рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.02.2018 та ухвалено рішення про задоволення позовних вимог позивача.
6. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.02.2017 №773-р/пк-пз.
7. Відповідач подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18.04.2018 та залишити без змін рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.02.2018.
8. Ухвалою Верховного Суду від 05.06.2018 було відкрито касаційне провадження та надано строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.
ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
9. На розгляд Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України 01.02.2017 надійшла скарга ТОВ «АГВ Інжиніринг» щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі послуг по паспортизації колії (ДК 021:2015:71300000-1 - Послуги інженерні щодо об'єктів транспортної інфраструктури).
10. Рішенням від 03.02.2017 №474-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду. В подальшому, через встановлення факту порушення позивачем ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі", 21.02.2017 за результатом розгляду скарги відповідачем прийнято рішення №773-р/пк-пз, яким зобов'язано позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «АГВ Інжиніринг» у процедурі закупівлі «Закупівля послуг по паспортизації колії (ДК 021:2015:71300000-1 - Послуги інженерні щодо об'єктів транспортної інфраструктури)», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу №UA-2016-12-23-001067-с (надалі - процедура закупівлі).
ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН
11. Позивач в обґрунтування своїх вимог зазначав, що оскаржуване рішення є протиправним та підлягає скасуванню, адже зі змісту Закону України "Про публічні закупівлі" позивач не є "замовником", а тому відповідач не наділений повноваженнями щодо розгляду скарг та приймати будь які рішення з питань проведення позивачем процедур закупівель.
12. Зазначав, що не зареєстрований в Єдиному реєстрі розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів. Платіжні транзакції щодо отримання/розпорядження бюджетними коштами казначейством на адресу позивача не здійснювались.
13. Позивач використовував систему Публічних закупівель з метою проведення моніторингового дослідження цін і постачальників на відповідний предмет закупівлі, визначення контрагентів, що могли запропонувати найвигідніші умови.
14. Позивач є господарським товариством, яке здійснює свою діяльність на промисловій, комерційній основі, не здійснює діяльність в окремих сферах господарювання та не є розпорядником та/або одержувачем бюджетних коштів, а тому не має ознак визначених у п.9 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі".
15. Відповідач заперечував проти задоволення позову та зазначав, що діяв відповідно до вимог чинного законодавства, після надходження скарги ним було дотримано процедуру її розгляду. Проте, позивач, хоч і був обізнаний про розгляд скарги ТОВ «АГВ Інжиніринг», не надав жодних пояснень або заперечень щодо її змісту або інформації щодо не розповсюдження вимог Закону України "Про публічні закупівлі" у процедурі закупівлі «Закупівля послуг по паспортизації колії (ДК 021:2015:71300000-1 - Послуги інженерні щодо об'єктів транспортної інфраструктури)», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу №UA-2016-12-23-001067-с.
16. Крім того, відповідачем зазначалося, що під час розгляду скарги було встановлено, що у "Протоколі засідання комітету Замовника про дискваліфікацію переможця" позивач зазначав, що є замовником та відхиляв тендерну пропозицію ТОВ "АГВ Інжиніринг" на підставі положень ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі". У документах на закупівлю та на веб-порталі Уповноваженого органу позивач також зазначався як замовник Процедури закупівлі.
ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
17. Суд першої інстанції, приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, керувався ст.18 Закону України "Про публічні закупівлі" та зробив висновок, що тендерна пропозиція третьої особи неправомірно відхилена позивачем, що вказує на обґрунтованість оскаржуваного рішення.
18. Приймаючи рішення про задоволення апеляційної скарги позивача, скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції встановив, що засновником та єдиним акціонером позивача є держава в особі Міністерства інфраструктури України.
19. Разом з тим, відповідно до п. 3.1 статуту ПрАТ «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство залізничного транспорту» метою діяльності Товариства є отримання прибутку за рахунок виробничої, підприємницько-комерційної та інших видів діяльності і забезпечення на цій основі соціально-економічних потреб суспільства та зростання добробуту працівників Товариства та його акціонерів.
20. Згідно із випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом економічної діяльності позивача є вантажний залізничний транспорт (п. 49.20 КВЕД) та ним не здійснюється видів господарської діяльності, що відносяться до видів діяльності в окремих сферах господарювання, визначених п.4 ч.1 ст. 1 Закону N 922-VIII.
21. На підставі аналізу положень Закону України "Про публічні закупівлі" судами зроблено висновок, що позивач не є замовником у розумінні вказаного Закону, отже, його положення щодо оскарження процедури закупівель в даному випадку не застосовуються, а оскаржуване рішення прийняте протиправно та підлягає скасуванню.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
22. Відповідач у касаційній скарзі не погоджується з рішенням суду апеляційної інстанції та вважає його таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.
23. Вважає, що апеляційним судом не було враховано те, що відповідно до встановленого ч.9 ст.18 Закону України "Про публічні закупівлі" порядку розгляду скарг орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель.
24. Враховуючи, що у відповідача була відсутня інша інформація, заперечень чи пояснень під час розгляду скарги від позивача не надходило, відповідачем було правомірно ухвалено оскаржуване рішення.
25. На думку відповідача, висновки суду апеляційної інстанції ґрунтуються на документах, які не були та не могли бути предметом розгляду відповідачем в рамках скарги, у зв'язку з ненаданням їх на розгляд колегії, а також тим, що деякі з них датовані пізніше дати прийняття оскаржуваного рішення.
26. У запереченнях на касаційну скаргу позивач зазначав, що посилання відповідача на необізнаність відповідача про те, що позивач не є замовником в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" не відповідає фактичним обставинам справи, адже на момент винесення оскаржуваного рішення судами в адміністративних справах №826/2118/17, №826/1320/17 були постановлені ухвала про відкриття провадження в яких ПрАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ" оскаржував рішення Антимонопольного комітету України, про дані судові провадження повинно було бути відомо відповідачу.
27. Вважав посилання відповідача на те, що висновки суду апеляційної інстанції ґрунтувались на документах, які не могли бути предметом розгляду під час прийняття оскаржуваного рішення (статут позивача; виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; лист Головного управління Державної казначейської служби України у м.Києві від 27.06.2017 №10-14/203-7679) помилковими, адже зазначені документи датовані раніше дати прийняття оскаржуваного рішення.
28. Наполягав, що відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" позивач не належить до визначення "замовник", що випливає зі змісту п.9 ч.1 ст.1 зазначеного Закону та статуту підприємства.
29. Зокрема, підприємство є господарським товариством, яке здійснює свою діяльність в окремих сферах господарювання та не є розпорядником та/або одержувачем бюджетних коштів, а тому і не відповідає критеріям та ознакам "замовника" в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі".
VІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
30. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених ст. 341 Кодексу адміністративного судочинства України, вважає, що у задоволенні касаційної скарги слід відмовити з таких підстав.
31. Суд апеляційної інстанції виходив з нерозповсюдження норм Закону України "Про публічні закупівлі" на процедуру закупівель, що проводилась позивачем.
32. Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
33. Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону Антимонопольний комітет України, як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
34. Статтею 2 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено умови, за яких цей Закон застосовується до замовників.
35. В той же час, з аналізу п.9 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідач не відповідає визначенню за цим Законом замовника, адже останній здійснює підприємницько-комерційну діяльність, отже діяльність на комерційній основі відповідно, як вірно було встановлено судом апеляційної інстанції зі змісту статуту та інших доказів.
36. Відповідно до ч. 9 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка с складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
37. Відповідно, повноваження Колегії з розгляду скарг про порушення законодавства під час проведення процедури закупівель лише на закупівлі проведені на підставі Закону України "Про публічні закупівлі" спеціально визначеним п.9 ч.1 ст.1 Закону суб'єктом - замовником.
38. Враховуючи, що позивач не відповідає критеріям, визначеним п.9 ч.1 ст.1 Закону, то оскаржуване рішення не відповідає п.1 ч.2 ст.2 КАС України, адже прийняте не у межах повноважень визначених законом.
39. Щодо аргументів відповідача про обмеження його в можливості отримання додаткової інформації та ненадання позивачем документів, які б виражали незгоду позивача з зазначенням його замовником під час розглядом скарги, Суд зазначає, що вказані обставини не впливають на вирішення справи, адже рішення відповідача було ухвалено поза межами повноважень встановлених Законом.
40. Відповідно до ч.1 ст. 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
41. Враховуючи, що судом апеляційної інстанції було вірно застосовано норми матеріального та процесуального права при ухваленні судового рішення, суд доходить до висновку в необхідності залишення касаційної скарги без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
Керуючись ст. 343, 349, 350, 355, 356 КАС України, Суд -
Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.
Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18.04.2018 у справі №826/3911/17 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий В.М. Кравчук
Суддя Я.О. Берназюк
Суддя Н.В. Коваленко