Справа № 1540/4168/18
27 грудня 2018 року м. Одеса
У залі судових засідань № 31
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Балан Я.В.,
при секретарі судового засідання - Ходжаяна А.В.,
за участю сторін:
позивача - ОСОБА_1,
представника відповідача - Осадчого А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, за правилами загального позовного провадження, адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Служби безпеки України, про визнання протиправними дії, стягнення грошового та матеріального забезпечення, -
До Одеського окружного адміністративного суду, з позовною заявою звернувся ОСОБА_1 до Служби безпеки України, про:
визнання протиправними дій Служби безпеки України з невиплати військовослужбовцю ОСОБА_1 грошового та матеріального забезпечення з 19 травня 2017 року;
стягнення зі Служби безпеки України на користь військовослужбовця СБ ОСОБА_1 грошове та матеріальне забезпечення, починаючи з травня 2017 року по даний час;
зобов'язання виплати грошового та матеріального забезпечення до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом.
В обґрунтування позовних вимог, ОСОБА_1, зазначив, що починаючи з 19 травня 2017 року, має право на виплату грошового та матеріального забезпечення, у зв'язку зі зміною йому запобіжного заходу. Зазначив, що оскільки, на теперішній час, він перебуває у розпорядженні начальника Департаменту контррозвідки СБ України, не є усуненим від виконання службових повноважень відповідно до Закону України «Про запобігання корупції», не є відстороненим від посади відповідно до Кримінально-процесуального кодексу України, не є оголошеним в розшук, засіб запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не застосовано - припинення виплати грошового та матеріального забезпечення вважає протиправним.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2018 року, вищезгадану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито загальне позовне провадження по справі.
У встановлений судом строк, відповідач надав відзив на позовну заяву. У відзиві зазначено, що рішення щодо нарахування та виплати грошового забезпечення, за весь час перебування у розпорядженні, буде прийнято лише після винесення судом вироку або закриття кримінального провадження, яке здійснюється стосовно позивача.
Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини та факти, якими обґрунтовувалися вимоги, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні обставини.
Судом встановлено, що 30 січня 2012 року, Служба безпеки України, в особі Начальника Департаменту контррозвідки Служби безпеки України генерал-майора Седельникова Олександра Івановича та ОСОБА_1 уклали контракт про проходження військової служби у Службі безпеки України (а.с.153).
Згідно даного контракту «… Служба безпеки України, зобов'язується забезпечувати громадянинові ОСОБА_1 додержання соціально-економічних, політичних та особистих прав і свобод його та членів його сім'ї, включаючи надання пільг, гарантій та компенсацій, визначених законами та іншими нормативно-правовими актами України, які визначають статус військовослужбовців та порядок проходження військової служби, зокрема фінансове, матеріальне та інше забезпечення відповідно до норм і порядку, встановлених законодавством України та нормативно-правовими актами Служби безпеки України… »
Згідно позовної заяви, 26 жовтня 2015 року, ОСОБА_1, був затриманий працівниками військової прокуратури Одеського гарнізону за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 Кримінального Кодексу України.
На підставі рапорту начальника головного відділу від 27 жовтня 2015 року №17/11748, листа Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України від 29 жовтня 2015 року №11036вих.-15, наказом №137-ос від 23.11.2015 року, зараховано у розпорядження за підпунктом «в» пункту 48 (у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження - до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом) майора ОСОБА_1, по посаді старшого оперуповноваженого на особливо важливих об'єктах із збереженням раніше встановлених розмірів надбавки згідно з пунктом 2.3.5, доплати згідно з пунктом 2.3.6, надбавки згідно з пунктом 2.3.8 та преміювання згідно з пунктом 2.3.24 Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України №35/ДСК-2008 року, звільнивши його з посади старшого на особливо важливих об'єктах (майор) 1 сектору 6 відділу (з дислокацією в м. Одеса) 7 головного відділу (з дислокацією у м. Вінниця) Головного управління військової контррозвідки, з 26 жовтня 2015 року.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 17.05.2017 року, визначено розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання обвинуваченим ОСОБА_1, обов'язків, передбачених КПК України, у розмірі 40 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 64 000,00 гривень (а.с.154-156).
19.05.2017 року, після внесення застави позивача звільнено з під варти.
У матеріалах справи наявний рапорт Начальнику ФЕУ СБ України полковнику Анікіну Д.Г., ОСОБА_1, у якому останній, у травні 2017 року, звертається за роз'ясненням стосовно порядку та розмірів виплати грошового забезпечення у зв'язку зі зміною запобіжного заходу та перебуванням на службі (а.с.161).
Як зазначає позивач, згідно роз'яснення Управління правового забезпечення СБ України №16/2815 від 14.06.2017, після звільнення з під варти у зв'язку з внесенням застави, підстави для припинення виплати грошового забезпечення - відсутні.
09.07.2017 року, позивач повторно звернувся з рапортом на ім'я начальника ФЕУ СБ України полковника Анікіна Д.Г., з клопотанням повторно розглянути питання щодо нарахування та виплати грошового забезпечення з врахуванням роз'яснень Управління правового забезпечення СБ України (а.с.159).
Листом фінансово-економічного управління Служби безпеки України №21/3/1-1530 від 03.04.2018 року, ОСОБА_1, повідомлено, що у випадку ухвалення судом виправдовувального вироку, закриття кримінальної справи за відсутністю події злочину, за відсутністю діяння складу злочину або при недоведеності участі військовослужбовця у вчиненні злочину, грошове забезпечення повністю відшкодовується за час вимушеної відсутності на службі до дня закриття справи або ухвалення виправдовувального вироку. Оскільки офіційного ухвалення судом виправдовувального вироку або закриття кримінальної справи стосовно позивача у ФЕУ СБ України немає, тому рішення щодо нарахування та виплати грошового забезпечення з 19.05.2017 року буде прийнято за наявності юридичних підстав (а.с.9-10).
Рапортом від 10.07.2017 року, ОСОБА_1, на ім'я начальника ДКР СБ України генерал-майора Петрова А.Г., позивач звернувся за сприянням у вирішенні питання щодо нарахування та виплати належного грошового забезпечення (а.с.160).
Листом фінансово-економічного управління Служби безпеки України №21/3/1-Т-7/5 від 27.07.2018 року, ОСОБА_1, було повідомлено, що у разі зміни запобіжного заходу виплата грошового забезпечення військовослужбовцю здійснюється на підставі відповідної ухвали слідчого суддя або суду. Зазначалося, що оскільки ухвали суду або іншої інформації про закриття кримінального провадження офіційно не надходило, рішення щодо нарахування та виплати грошового забезпечення з 19.05.2017 року не приймалось (а.с.12-13).
Під час судового розгляду сторонами визнано, що військовослужбовцю Служби безпеки України ОСОБА_1 з травня 2017 року грошове забезпечення не виплачується. Даний факт підтверджується наявною у матеріалах справи копією довідки №21/2/2-980 від 18.07.2018 року (а.с.14).
Не погоджуючись з діями відповідача, вважаючи їх протиправними, позивач звернувся до суд з даною позовною заявою.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд керується наступними приписами норм чинного законодавства.
Згідно статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Відповідно до статті 27 Закону України «Про службу безпеки України» №2229-ХІІ від 25.03.1992 року (далі - Закон №2229-ХІІ) держава забезпечує соціальний і правовий захист військовослужбовців і працівників Служби безпеки України.
Статтею 30 Закону №2229-ХІІ встановлено, що військовослужбовці Служби безпеки України користуються політичними, соціально-економічними та особистими правами і свободами, а також пільгами відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", інших актів законодавства. Форми та розміри грошового забезпечення військовослужбовців Служби безпеки України встановлюються законодавством і повинні забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Служби безпеки України якісним складом військовослужбовців, враховувати характер, умови роботи, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.
Проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України регламентується зокрема, Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України затвердженого Указом Президента України від 27 грудня 2007 року №1262/2007 (далі - Положення) та Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України від 14.10.2008 №772 (далі - Інструкція-772).
Порядок та умови виплати грошового забезпечення та виплат компенсаційного характеру військовослужбовцям Служби Безпеки України визначено вимогами Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби Безпеки України від 23.01.2008 року № 35/ДСК, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 30.01.2008 року за № 71/14762 (далі - Інструкція № 35/ДСК).
Згідно з абзацом чотирнадцятим пункту 48 положення, за військовослужбовцями, зарахованими у розпорядження прямих начальників (командирів), зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, якщо інше не передбачене законодавством.
Відповідно до п. 3.5.1. Інструкції №35/ДСК військовослужбовцям, відстороненим від виконання службових повноважень відповідно до Закону України "Про запобігання корупції", відстороненим від посади відповідно до Кримінального процесуального кодексу України, або які оголошені в розшук чи до яких застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, виплата грошового забезпечення припиняється з дня прийняття стосовно них відповідного рішення на весь час відсторонення від виконання службових повноважень, відсторонення від посади, перебування в розшуку або застосування запобіжного заходу.
Суд наголошує, що інструкцією чітко передбачено, що виплата грошового забезпечення припиняється тільки якщо військовослужбовці оголошені в розшук чи до яких застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Цей перелік є вичерпним, розширеному тлумаченню не підлягає.
Згідно п. 3.5.3. Інструкції від 23.01.2008 р. №35/ДСК у випадку ухвалення судом виправдувального вироку, закриття кримінальної справи за відсутністю події злочину, за відсутністю в діянні складу злочину або при недоведеності участі військовослужбовця у вчиненні злочину військовослужбовцям відшкодовується грошове забезпечення повністю за час вимушеної відсутності на службі до дня закриття справи або ухвалення виправдувального вироку.
Як встановлено судом та не заперечувалось відповідачем, ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 17.05.2017 року, було змінено запобіжний захід відносно ОСОБА_1, та 19.05.2017 позивача звільнено з під варти.
Таким чином, з огляду на положення п. 3.5.1. Інструкції від 23.01.2008 р. №35/ДСК та враховуючи зміну відносно позивача 19.05.2017 року запобіжного заходу, суд дійшов висновку, що в даному випадку виплата позивачу грошового забезпечення мала бути поновлена відповідачем з наступного дня після настання вказаної обставини, тобто з 20.05.2017 року.
Посилання представника відповідача на положення п. 3.5.3. Інструкції від 23.01.2008 р. №35/ДСК не можуть бути враховані судом, оскільки стосуються здійснення відшкодування військовослужбовцям грошового забезпечення за час вимушеної відсутності на службі до дня закриття справи або ухвалення виправдувального вироку, а не поновлення виплати грошового забезпечення.
Суд критично ставиться до посилання відповідача на той факт, що затверджена наказом СБУ Інструкція №35/ДСК втратила чинність на підставі наказу ЦУ СБУ №515/ДСК від 10.04.2018 року, оскільки Інструкція №35/ДСК була чинна на момент вчинення спірних правовідносин.
Суд нагадує, що ч. 3 ст.22 Конституції України, відповідно до якої при прийняті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Згідно зі ч.1 ст.58 Конституції України закони та нормативні акти не мають зворотної сили в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність.
У п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про незалежність судової влади» № 8 від 13.06.2007 звернуто увагу судів, що відповідно до статей 8 та 22 Конституції України не підлягають застосуванню судами закони та інші нормативно-правові акти, якими скасовуються конституційні права і свободи людини та громадянина, а також нові закони, які звужують зміст та обсяг встановлених Конституцією України і чинними законами прав і свобод. Суди при визначенні юридичної сили законів та інших нормативно-правових актів щодо їх діяльності повинні керуватися Конституцією України як актом прямої дії.
Стабільність правового регулювання проявляється в неприпустимості внесення довільних змін до діючої системи норм. Збереження розумної стабільності означає, серед іншого, обов'язок законодавця врахувати при зміні умов набуття права на отримання соціальних благ законні очікування, пов'язані з виконанням умов набуття такого права.
Суд наголошує, що позивач має законне право на очікування виплати грошового забезпечення, не залежно від скасування дії Інструкції №35/ДСК у 2018 році.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1, про визнання протиправними дій Служби безпеки України, з невиплати грошового та матеріального забезпечення та стягнення зі Служби безпеки України на користь позивача грошового та матеріального забезпечення, підлягають частковому задоволенню - не з 19 травня 2017 року, а з 20 травня 2017 року.
Стосовно позовної вимоги позивача про зобов'язання виплати грошового та матеріального забезпечення до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом, суд зазначає, що правовою підставою для звернення до адміністративного суду згідно статті 5 КАС України є захист порушених прав, свобод або законних інтересів, право на позов у особи виникає після порушення відповідачем її права, тобто захисту підлягає вже порушене право, а не те, яке може бути тільки порушено у майбутньому і щодо якого невідомо буде воно порушено чи ні.
А отже позовна вимога про зобов'язання виплати грошового та матеріального забезпечення до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом не підлягає задоволенню.
Конституційний суд України, який є єдиним органом конституційної юрисдикції до повноважень якого належать тлумачення норм Конституції України неодноразово розглядав питання, пов'язані з реалізацією права на соціальний захист громадян України та констатував, що Конституція України відокремлює певні категорії громадян України, що потребують додаткових гарантій соціального захисту з боку держави. До них, зокрема, належать громадяни, які відповідно до ст. 17 Конституції України перебувають на службі у військових формуваннях та правоохоронних органах держави, забезпечуючи її суверенітет і територіальну цілісність України, її економічну та інформаційну безпеку, а саме: у Збройних Силах України, органах Служби безпеки України, міліції, прокуратури тощо (рішення Конституційного Суду України від06.07.1999 № 8-рп/99, рішення Конституційного Суду України від 20.03.2002 № 5-рп/2002 у справі щодо пільг, компенсацій і гарантій).
У зазначених рішеннях Конституційний Суд України вказував, що необхідність додаткових гарантій соціальної захищеності цієї категорії громадян під час проходження служби, так і після її закінчення зумовлена насамперед тим, що служба у Збройних Силах України, інших військових формуваннях та правоохоронних органах держави пов'язана з ризиком для життя і здоров'я, підвищеними вимогами до дисципліни, професійної придатності, фахових, фізичних, вольових та інших якостей. Це повинно компенсуватися наявністю підвищених гарантій соціальної захищеності, тобто комплексу організаційно-правових економічних заходів, спрямованих на забезпечення добробуту саме цієї категорії громадян як під час проведення служби так і після її закінчення.
Конституційний Суд України в Рішенні від 29 січня 2008 року № 2-рп/2008 зазначив, що право заробляти собі на життя є невід'ємним від права на саме життя, оскільки останнє є реальним лише тоді, коли матеріально забезпечене.
Згідно із ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їхні гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави. Цей обов'язок зокрема проявляє себе в дії ст. 43 Конституції України, яка гарантує право працівника на працю, а також в дії ст. 41 Конституції України, яка гарантує кожному його право власності, стверджуючи його нерушимість. При цьому право на працю, безпосередньо включає право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне існування людини та її сім'ї. Звідси, особливого значення набуває право на своєчасне одержання винагороди за працю та її правовий захист.
Слід зазначити, що несвоєчасна або неповна виплата відповідних належних людині виплат, зокрема грошового забезпечення, порушує конституційний принцип, який гарантує забезпечення державою життєвого рівня достатнього для задоволення необхідних життєвих потреб і порушує право власності громадян на такі виплати, згідно позиції Європейського Суду з прав людини це є прямим порушенням статті першої Протоколу №1 Європейської конвенції "Про захист прав людини та основоположних свобод", де зазначено: "Всяка фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права."
При цьому згідно Європейської конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод" (діє в Україні з 11.09.1997р.) відповідно до ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" Конвенція та практика Європейського суду з прав людини виступають як джерела права в Україні.
Європейський суд з прав людини у справі «Кечко проти України» зауважив, що якщо чинне правове положення передбачає виплату певних надбавок, і дотримано всі вимоги, необхідні для цього, органи державної влади не можуть свідомо відмовляти у них, доки відповідні положення є чинними.
З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірності не нарахування та не виплати позивачу належних йому сум грошового та матеріального забезпечення з 20 травня 2017 року, а отже позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
З огляду на те, що позивач звільнений від сплати судового збору та відсутні витрати на виклик свідків та призначення експертизи, жодні витрати не належать компенсації за рахунок коштів Державного бюджету України.
Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 173-183, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Адміністративний позов ОСОБА_1 (23700, АДРЕСА_1, ІПН НОМЕР_1) до Служби безпеки України (01601, м. Київ, вул. Володимирська 33, код ЄДРПОУ 00034074), про визнання протиправними дій Служби безпеки України з невиплати військовослужбовцю ОСОБА_1 грошового та матеріального забезпечення з 19 травня 2017 року; стягнення зі Служби безпеки України на користь військовослужбовця СБ ОСОБА_1 грошове та матеріальне забезпечення, починаючи з травня 2017 року по даний час; зобов'язання виплати грошового та матеріального забезпечення до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом - задовольнити частково.
Дії Служби Безпеки України з невиплати військовослужбовцю ОСОБА_1 грошового та матеріального забезпечення з 20 травня 2017 року - визнати протиправними.
Стягнути з Служби безпеки України (код ЄДРПОУ 00034074) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.05.2017 року по 27.12.2018 року.
У решті задоволення позовних вимог - відмовити.
З огляду на те, що позивач звільнений від сплати судового збору та відсутні витрати на виклик свідків та призначення експертизи, жодні витрати не належать компенсації за рахунок коштів Державного бюджету України.
Рішення в частині стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.
Рішення набирає законної сили згідно статті 255 КАС України - після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду згідно статті 295 КАС України подається до П'ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Одеський окружний адміністративний суд.
Повний текст рішення складено та підписано 28 грудня 2018 року.
Суддя Балан Я.В.
.