20 грудня 2018 р. № 1440/2195/18
м. Миколаїв
Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Брагар В. С. розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу
за позовом:ОСОБА_1, АДРЕСА_1
до відповідача:Головне управління Національної поліції в Миколаївській області, вул. Декабристів, 5, Миколаїв, 54001
про:стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ОСОБА_1 (надалі-позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (надалі - відповідач) про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Миколаївській області № 53 о/с від 24.03.2016 року в частині звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду по справі № 814/1015/16 від 28.03.2017 р. позов задоволено, визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 24.03.2016 р. № 53 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1, інспектора Врадіївського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України "Про національну поліцію" - через службову невідповідність, поновлено майора поліції ОСОБА_1 на посаді інспектора Врадіївського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 66388,12 грн., стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за один місяць в сумі 5965,31 грн. Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 05.07.2017року залишеною в силі постанову Миколаївського окружного адміністративного суду по справі № 814/1015/16 від 28.03.2017 р. Верховний суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду постановою від 01.08.2018 року адміністративне провадження № К/9901/22698/18 - постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 28.03.2017 р. та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 05.07.2017 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано, а справу в цій частині направлено на новий розгляд.
Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 11.09.2018 року прийнято справу до свого провадження та призначено судове засідання.
В судове засідання сторони не прибули. Від відповідача надійшли додаткові пояснення та докази по справі.
На підставі ч.9 ст. 205 КАС України, суд розглянув справу в порядку письмового провадження.
ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 2004 року.
Наказом Головного Управління Національної поліції в Миколаївській області №5 о/с від 07.11.2016 року "По особовому складу" відповідно до п. п. 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_1 призначено на посаду інспектора Врадіївського відділу поліції, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання - майор поліції, в порядку переатестування.
Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 р. № 52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580 та вимогами Інструкції № 1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016 р.; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8.
19 лютого 2016 р. наказом № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісій.
Позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.
Як вбачається з матеріалів справи, 12.02.2016 р. начальником Врадіївського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області підполковником поліції Фордуй В.М. складено атестаційний лист на позивача.
В даному атестаційному листі зазначено, що позивач за період служби в поліції зарекомендував себе позитивно, як досвідчений, грамотний, працелюбний співробітник. До виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно та сумлінно, з почуттям відповідальності. Морально стійка, порушень дисципліни та законності не допускає. Також, в атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді.
01 березня 2016 та 04 березня 2016 року атестаційна комісія №6 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем. Як вбачається з протоколу № 15.00004431.0023290 членами комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел .
За час проходження служби позивач має 7 заохочень і 16 дисциплінарних стягнень.
Як вбачається з протоколу атестаційної комісії від 04.03.2016 р. №15.00004431.0023290, членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. У той же час, даний протокол не містить переліку запитань та відповідей на них. Не додано до протоколу аудіо- чи відеозапису співбесіди.
За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією №6 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3.
За результатами розгляду скарги апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 11.03.2016 р. № 15.00004646.0023290, про залишення скарги без розгляду у зв'язку з тим, що апелянт не набрав 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички .
Наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 24.03.2016 р. №53 о/с майора поліції ОСОБА_1, інспектора Врадіївського відділу поліції звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч. 1 п. 5 Закону № 580 (через службову невідповідність). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол атестаційної комісії від 04.03.2016р. № 15.00004431.0023290.
Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 28.03.2017р. наказ №53 о/с від 24.03.2016 р. в частині звільнення позивача зі служби в поліції визнано протиправним та скасовано, позивача поновлено на службі в поліції. Постанова в цій частині набрала законної сили.
Верховний суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, скасовуючи постанову від 28.03.2017 р. в частині позовних вимог щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку, зазначив, що суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення у справі, при обрахуванні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходив не із середньоденного, а із середньомісячного грошового забезпечення, що суперечить змісту зазначених вище норм права та практиці їх застосування.
Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпПУ при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 "Про судове рішення в адміністративній справі" задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів
Наведене відповідає правовій практиці Верховного Суду України, зокрема, викладеної в постановах від 21 січня 2012 року № 6-87цс11 та від 14 січня 2014 року № 21-395а13.
Загальна тривалість вимушеного прогулу склала 253 робочих днів (позивача звільнено 24.03.2016 року, час вимушеного прогулу починається обраховуватись з 25.03.2016 року по 28.03.2017 року - день винесення постанови суду про поновлення на посаді).
Відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденне грошове утримання позивача складало 198,84 грн. Відтак, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 50306,52 грн. (198,84 грн.*253), з яких сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць складає 5965,31грн.
Разом з цим, суд зазначає, що суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 72 353,43 грн. вже стягнуто на користь ОСОБА_1, з яких заробітна плата за час вимушеного прогулу у сумі 66388,12 грн. та заробітна плата за один місяць в сумі 5965,31 грн. Тобто відповідачем переплачено суму заробітної плати позивачу в розмірі 22046,91 грн.
Відповідно до ст.11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про необхідність задоволення позову про стягнення з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Судові витрати у справі відсутні.
Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
1. Позов в частині позовних вимог про стягнення з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (вул. Декабристів, 5, м. Миколаїв, 54001, код ЄДРПОУ 40108735) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.
2. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (вул. Декабристів, 5, м. Миколаїв, 54001, код ЄДРПОУ 40108735) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) заробітну плату за час вимушеного прогулу з 25.03.2016 р. по 28.03.2017 р. в сумі 50306,52 грн. ( п'ятдесят тисяч триста шість гривень п'ятдесят дві копійки).
3. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (вул. Декабристів, 5, м. Миколаїв, 54001, код ЄДРПОУ 40108735) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) заробітну плату за один місяць в сумі 5965, 31грн. (п'ять тисяч дев'ятсот шістдесят п'ять гривень тридцять одна копійка).
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду , або справу було розглянуто в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до статті 297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням пункту 15.5 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя В. С. Брагар