судді Касаційного кримінального суду Верховного Суду ОСОБА_1
Постановою Верховного Суду, що ухвалена колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 12 грудня 2018 року у провадженні № 51-2165 км18 по справі №755/32908/14, задоволено касаційну скаргу прокурора, ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 9 березня 2016 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, висловлюю окрему думку.
1. Скасовуючи ухвалу апеляційного суду, колегія суддів зазначила, що цим судом було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону. Зокрема, апеляційний суд не усунув суперечностей у показаннях свідка ОСОБА_6 та не з'ясував, хто з працівників поліції та за яких обставин чинив на нього тиск; безпідставно визнав недопустимим доказом протокол слідчого експерименту, а інших доказів не дослідив безпосередньо.
2. Натомість, як видно з ухвали апеляційного суду, він надав оцінку суперечностям у показаннях свідка ОСОБА_6 і зазначив, що вони є показаннями з чужих слів, не підтверджуються іншими допустимими та належними доказами, а тому відповідно до ч. 6 ст. 97 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) визнані недопустимим доказом.
3. Також апеляційним судом обґрунтовано визнано недопустимим доказом протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_5 . Як зазначено в ухвалі і це підтверджується матеріалами кримінального провадження, слідча дія, яку було названо «слідчим експериментом» зводилася до того, що ОСОБА_5 перед зачиненими дверима квартири, де було скоєно злочин, надав показання слідчому про обставини вчинення ним та ОСОБА_4 злочину. Тому апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що ця слідча дія була проведена без дотримання вимог ст. 240 КПК, у протоколі відсутні будь-які фактичні дані, що були б встановлені під час її проведення. Крім того, слід зазначити, що, оскільки в ході цієї слідчої дії не відбувалося відтворення дій, обстановки, обставин певної події, а фактично здійснено повторний допит підозрюваного слідчим, то відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатись на них.
4. Судом апеляційної інстанції обґрунтовано зазначено, що всі інші докази, наведені у вироку не є такими, на підставі яких суд може встановити наявність фактів і обставин, які б доводили винуватість засуджених у вчинені інкримінованих їм злочинів. Для того, щоб в цьому впевнитися не потрібно було повторно досліджувати ці докази, адже перевіривши матеріали кримінального провадження у порядку апеляційного перегляду, суд мав можливість переконатись в тому, що всі інші докази, на які послався суд першої інстанції, доводять сам факт злочину, але не вчинення його ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .
5. Крім того, апеляційний суд діяв у точній відповідності до вимог ч. 3 ст. 404 КПК, якою передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Ця норма закону цілком узгоджується з такими загальними засадами кримінального провадження як змагальність та диспозитивність, що зазначені у ч. 1 ст. 7 КПК.
6. Відповідно до ч. 1 ст. 26 КПК сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
7. Згідно з ч. 1 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Частиною 6 цієї ж норми передбачено, що суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.
8. Згідно з журналами та технічним записом судових засідань апеляційного суду під час судового розгляду захисником ОСОБА_7 було заявлено клопотання про допит свідка ОСОБА_6 , а прокурором - про долучення протоколу допиту цього свідка під час досудового слідства. Обидва клопотання було задоволено судом. Інших клопотань про дослідження доказів сторонами не заявлялося.
9. Що стосується посилання в ухвалі на висновок Верховного Суду України, що міститься у постанові №5-249кс15 від 21 січня 2016 року, у якому зазначено, що дотримання принципу безпосередності дослідження доказів вимагається в разі, якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції, то на мою думку, його необхідно враховувати у контексті вище зазначених норм кримінального процесуального закону, які, перш за все, мають виконуватись судами.
10. За таких обставин вважаю, що в цьому кримінальному провадженні апеляційним судом не було допущено таких істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та відповідно до ст. 412 КПК були б підставою для скасування судового рішення.
Суддя ОСОБА_1