Номер справи: 648/1674/18 Головуючий першої інстанції Кусік І.В.
Номер провадження: 33/819/1/18 Доповідач Полікарпова О.М.
Категорія : ч.1 ст. 164-14 КУпАП
26 грудня 2018 року м. Херсон
Херсонський апеляційний суд в складі судді Полікарпової О.М., за участі особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Білозерського районного суду Херсонської області від 07 вересня 2018 року у справі про адміністративне правопорушення за ст. 164-14 ч.1 КУпАП відносно нього,
Постановою 07.09.2018 року Білозерського районного суду Херсонської області визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого частиною першою ч. 1 ст.164-14 КУпАП, та застосовано до нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 11 900,00 гривень на користь держави.
Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 352,40 грн. на користь держави.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1, перебуваючи на посаді директора Державного підприємства "Дослідне господарство "Копані" Інституту зрошуваного землеробства Національна аграрних наук України (ДП ДГ "Копані" ІЗЗ НААН), вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164-14 КУпАП, яке було виявлено під час здійснення ревізії 18.06.2018 року головним державним аудитором відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, які полягають у наступному.
Згідно протоколу №21/61/2018пр від 18.06.2018 року ОСОБА_1, будучи директором ДП ДГ «Копані» ІЗЗ НААН, яке засноване на державній власності та 100 % акцій підприємства належать державі, порушив законодавство про закупівлі в частині закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель, яке полягає у наступному: при проведені закупівлі товарів, вартість яких перевищує 200 тисяч гривень, протягом серпня-грудня 2016 року, 2017 року та січня - квітня 2018 року здійснив закупівлю паливно-мастильних матеріалів (палива дизельного), шляхом укладання договорів з ТОВ «Орланда ЛТД» від 12.02.2016 року № 20 на суму 892 290,83 грн., від 04.09.2017 року № 96 на суму 420 906,15 грн.; ТОВ «Кворум-Нафта» від 25.04.2017 року № 605 на суму 727 725,16 грн., ПП «ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ» від 05.04.2018 року № 320 БК на суму 415 964,52 грн. без застосування визначених законодавством процедур закупівель (код товару за період 01.08.2016 року по 31.12.2016 року - 19.20.2 «Паливо рідинне та газ; оливи мастильні», код товару за період з 01.01.2017 року по 01.05.2018 року - 09134200-9 «Дизельне паливо»), чим порушено ч. 1, ч. 7 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VII, за що передбачена адміністративна відповідальність у відповідності до ст. 164-14 ч. 1 КУпАП.
На дану постанову правопорушник ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати, а провадження у справі закрити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не було враховано те, що ДП ДГ "Копані" ІЗЗ НААН хоч і є державним унітарним підприємством, але діє на комерційній основі та функціонує за рахунок власних коштів, отриманих від реалізації продукції, яку вони вирощують. Тобто підприємство не є отримувачем бюджетних коштів, у зв'язку з чим вважає, що ДП ДГ "Копані" ІЗЗ НААН не є замовником у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", тому на підприємство та його посадових осіб не можуть покладатись обов'язки, визначені даним Законом, а відповідно, не можуть і наступати передбачені ним наслідки.
Також зазначає, що на нього не може бути накладено адміністративне стягнення за укладання договору з ТОВ «Орланда ЛТД» від 12.02.2016 року № 20 на суму 892 290,83 грн., оскільки сплинув дворічний строк з дня скоєння правопорушення і в цій частині справа, на підставі ч.3 ст. 38 КУпАП, підлягає закриттю, оскільки адміністративне стягнення може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
Вивчивши доводи поданої скарги, вислухавши правопорушника ОСОБА_1 який просив про задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали адміністративного провадження, приходжу до висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню.
Завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. При цьому, він не обмежений її доводами, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, також апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
Відповідно до ст. 33 КУпАП, при накладенні адміністративного стягнення враховується характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність.
Відповідно до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін; 2) скасувати постанову та закрити провадження у справі; 3) скасувати постанову та прийняти нову постанову; 4) змінити постанову.
Так, висновок районного суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, відповідає фактичним обставинам справи, є законним та обґрунтованим.
Даний висновок суду в повному обсязі підтверджується доказами, що містяться в матеріалах справи, в їх сукупності, які були досліджені в суді, зокрема: протоколом про адміністративне правопорушення від 18.06.2018 року №21/61/2018пр, складеним уповноваженою особою з дотриманням вимог, передбачених ст. ст. 254 - 256 КУпАП (а.с.2); актом від 08.06.2018 року № 15-1-07-30/03 (а.с. 3-7); висновком на заперечення до акту від 18.06.2018 року (а.с.9-13); довідкою про придбання паливо-мастильних матеріалів з червня 2016 року по травень 2018 року (а.с.17); поясненнями директора ДП ДГ "Копані" ІЗЗ НААН ОСОБА_2 (а.с.20).
Так, за змістом ч. 1 ст. 164-14 КУпАП адміністративна відповідальність передбачена за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.
Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922 (далі Закон №922) замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Абзацом 4 ч. 1 ст. 2 Закону №922 передбачено, що у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 і 3 цієї частини, замовники обов'язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до ст. 10 даного Закону.
За змістом абз. 11 ч. 1 ст. 10 зазначеного вище Закону, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та Законом, зокрема звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком районного суду про те, що ДП ДГ «Копані» ІЗЗ НААН є замовником товарів, робіт послуг і на нього розповсюджується дія Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки, ДП ДГ «Копані» ІЗЗ НААН, згідно із його Статутом, є державним сільськогосподарським підприємством, яке створено з метою організаційно-господарського забезпечення Науковій установі умов для своєчасного та високоякісного проведення наукових досліджень та їх апробації, виробництва оригінального, елітного та репродукційного насіння сільськогосподарських культур і саджанців, нових засобів захисту рослин і тварин та інш. Підприємство засноване на державній власності, 100 % акцій підприємства належать державі.
З матеріалів справи про адміністратвине правопорушення вбачається, що підприємством закуплено паливно-мастильні матеріали шляхом укладення договорів з: ТОВ «Орланда ЛТД» від 12.02.2016 року № 20, ТОВ «Пром Гарант Плюс» від 12.10.2016 року № 130, ТОВ «Євронафта ЛТД» від 06.04.2017 року № 0604/17, ТОВ «Кворум-Нафта» від 25.04.2017 року № 605, ПП «Дніпро Нафта Сервіс» від 27.09.2017 року № 27/09-ДТ, ТОВ «Альянс Еволюшн» від 15.03.2017 року № 294, ТОВ «Парма-Трейд» від 15.12.2017 року № 187, ПП «ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ» від 05.04.2018 року № 320 БК, на загальну суму 2 865 265,50 грн.
Отже вартість закупівлі товарів, згідно із договорами підприємства, перевищує 200 тисяч гривень. При цьому підприємством не були пройдені визначені законодавством процедури закупівель. Враховуючи наведене вважаю, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що директор ДП ДГ «Копані» ІЗЗ НААН допустив порушення, підписуючи договори про закупівлю товарів, без застосування визначених законодавством процедур закупівель, як для державного підприємства.
Перевіряючи доводи апелянта, прихожу до такого висновку.
Відповідно до ст. 1 Статуту ДП ДГ «Копані» ІЗЗ НААН створене на підставі наказу Ради Міністрів УРСР № 25-117 від 26.08.1957 року та рішення виконкому Білозерської районної Ради народних депутатів трудящих від 07.12.1959 року та підтверджене наказом УАНН «100 «Про впорядкування та перейменування мережі наукових установ Української академії аграрних наук від 14.04.1992 року, засноване на державній власності, 100 % акцій підприємства належать державі, підприємство безпосередньо підпорядковане Інституту зрошуваного землеробства Національної академії аграрних наук України. Крім того, дане підприємство створене державою з метою організаційно-господарського забезпечення Науковій установі умов своєчасного та високоякісного проведення наукових досліджень та їх апробації, виробництва оригінального, елітного та репродукційного насіння сільськогосподарських культур і саджанців, нових засобів захисту рослин і тварин, штамів мікроорганізмів, вирощування племінного молодняку тварин і птиці, проектування і виготовлення дослідних і макетних зразків нової техніки, тощо. При визначенні основних напрямків та видів діяльності, підприємство повинно активно сприяти науковій установі, якій воно підпорядковане, а також іншим науковим установам в роботі по проведенню наукових дослідів, виробничої перевірки і впровадження науково-технічних розробок. Що стосується господарської діяльності підприємства, спрямованої на отримання прибутку (комерційної діяльності), то її здійснення не визначено Статутом як мету створення підприємства, крім цього, власне отримання прибутку не визначено і в основних напрямах його діяльності.
Разом з тим, Статутом підприємства лише передбачено його право на реалізацію продукції, а отримання ним прибутку визначається основним узагальнюючим показником його господарської діяльності лише фінансових результатів господарської діяльності підприємства, а не всієї його діяльності. Отже, при створенні підприємства, державні органи керувались іншими мотивами, ніж прибутковість і економічні ризики, вони не є визначальними для цього підприємства, а тому його діяльність не можна визнати суто комерційною.
Згідно з п. п. 57 п. 4 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014р. №459, вказане Міністерство надає роз'яснення щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.
У Листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-06/12875-06 від 29.04. 2016 року "Щодо здійснення закупівель замовниками у зв'язку із набранням чинності Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII» є трактування поняття "замовники", яке наведено в пункті 9 частини першої статті 1 цього Закону, для визначення якого необхідно розглянути елементи, з яких складається це поняття, та ознаки, за якими суб'єкти належать до замовників у розумінні Закону. Зокрема,
- щодо забезпечення потреб держави або територіальної громади.
Потреби держави та територіальної громади в розумінні Закону потрібно розглядати в широкому значенні, оскільки такі потреби є поняттям динамічним та не охоплені нормативно-правовим визначенням. Проте потреби держави та територіальної громади характеризуються тим, що для їх забезпечення держава або органи місцевого самоврядування приймають нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, у яких фактично констатується обов'язок або функція державної інституції/місцевого самоврядування забезпечити певну функцію держави чи загальні потреби територіальної громади, серед яких є 3 організація освіти, охорони здоров'я громадян, охорони громадського правопорядку тощо. При цьому юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування (частина друга статті 81 Цивільного кодексу України).
Тому, оскільки безпосередню участь держава бере у створенні юридичних осіб публічного права, які створюються з метою ефективного та раціонального використання державного і громадського майна, так як держава чи територіальні громади не можуть управляти належними їм цінностями, закріплюючи майно за окремими підприємствами, установами та організаціями, держава, територіальні громади, як власники, дозволяють їм управляти цим майном, розпоряджатися грошовими коштами, вступати від свого імені в різні правовідносини для реалізації певних інтересів та потреб держави чи територіальної громади.
- щодо діяльності юридичних осіб (підприємств, установ, організацій) та їх об'єднань.
Важливим елементом для розуміння поняття "замовник" у контексті Закону є спосіб, у який держава або органи місцевого самоврядування забезпечують свої потреби: 1) на комерційній чи промисловій основі; 2) на умовах, установлених рішеннями державних органів, які зобов'язують юридичних осіб забезпечувати державні чи громадські потреби в певний спосіб та на певних умовах.
З огляду на вищезазначене, потрібно розмежовувати способи, якими забезпечуються потреби держави та територіальної громади.
Діяльність не є комерційною чи промисловою у разі якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпеченні певної державної потреби керуються іншими мотивами ніж прибутковість, водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї (оскільки держава визначила мету організації саме для здійснення такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо).
Натомість, діяльність здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку.
Різниця в забезпеченні потреб у вищеперелічених випадках полягає в тому, що в першому випадку контрольовані державою інституції (організації) виконують публічні функції та зобов'язання перед державою чи громадою, установлені нормативно-правовими актами, розпорядчими рішеннями, статутами юридичних осіб, а не здійснюють таку діяльність на комерційній основі, де прибутковість є основною мотивацією.
Таким чином, щодо наявності ознак, встановлених Законом необхідно визначатись у разі, якщо потреби держави або територіальної громади забезпечуються не на комерційній чи промисловій основі.
Посилання скаржника на роз'яснення Закону «Про публічні закупівлі», яке міститься у Листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-06/12875-06 від 29.04. 2016 року не спростовує висновки суду першої інстанції.
Крім того, відповідно до ст. 75 ГК України державне комерційне підприємство зобов'язане приймати та виконувати доведені до нього в установленому законодавством порядку державні замовлення, враховувати їх при формуванні виробничої програми, визначенні перспектив свого економічного і соціального розвитку та виборі контрагентів, а також складати і виконувати річний та з поквартальною розбивкою фінансовий план на кожен наступний рік.
Для закупівель товарів, робіт чи послуг державне комерційне підприємство застосовує процедури закупівель, визначені Законом України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".
З зазначеного вбачається, що та обставина, що ДП ДГ «Копані» ІЗЗ НААН фінансується за рахунок коштів отриманих від власної фінансово-господарської діяльності не є підставою для здійснення закупівель товарів, робіт чи послуг без застосування процедури закупівель, визначених законодавством України.
З урахуванням зазначених доказів, суддя першої інстанції дійшов правильного висновку, що в діях ОСОБА_1 міститься склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП.
Тому доводи апелянта про те, що судом прийнято незаконне і необгрунтоване рішення є безпідставними.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги з приводу закриття провадження за одну дію, а саме: за укладення договору з ТОВ «Орланда ЛТД» від 12.02.2016 року №20 на суму 892 290, 83 грн. На підставі ч.3 ст.38 КУпАП заслуговують на увагу, оскільки по даному епізоду сплив строк для накладення адміністративного стягнення.
На підставі викладеного й керуючись ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Провадження в частині притягнення ОСОБА_1 за епізодом укладення договору з ТОВ «Орланда ЛТД» від 12.02.2016 року №20 на суму 892 290, 83 грн. закрити за спливом строку притягнення до адміністративної відповідальності.
В решті постанову судді Білозерського районного суду Херсонської області від 07 вересня 2018 року, якою визнано ОСОБА_1, винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП залишити без зміни.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Суддя Херсонського
апеляційного суду підпис О.М. Полікарпова
З оригіналом згідно:
Постанова набрала законної сили 26 грудня 2018 року
Копія постанови оформлена 26 грудня 2018 року
Суддя О.М. Полікарпова