27 листопада 2018 р. Справа № 1840/3291/18
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Шевченко І.Г.,
за участю секретаря судового засідання - Мельник О.П.,
представника позивача - Турченка С.П.
представників відповідача - Березенко Т.А., Пономаренко А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Сенс" до виконуючого обов'язки начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради Скоромного Валерія Валерійовича про визнання протиправною та скасування постанови,-
Товариство з обмеженою відповідальністю «Сенс» (далі - позивач, ТОВ «Сенс») звернулося до суду з позовною заявою до виконуючого обов'язки начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради Скоромного Валерія Валерійовича (далі - відповідач, в.о. начальника УДАБК СМР Скоромний В.В.), в якій просив визнати протиправною та скасувати постанову відповідача №9-320/1-29.01-12 від 17.08.2018 про накладення на ТОВ «Сенс» за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, передбачене п. 2 частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» штрафу в сумі 55230,00грн.
Свої вимоги мотивував тим, що висновки та обставини, викладені в акті від 08.08.2018 №48 та в протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 08.08.2018 №48, на підставі яких було винесено оскаржувану постанову, є необґрунтованими та не відповідають дійсним обставинам справи, а складення цих документів відбулось з грубим порушенням закону. Так, зокрема, зазначив, що відповідачем не враховано ту обставину, що у призначений Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради (далі - Управління, УДАБК СМР) дату та час (26.07.2018 о 14 год. 00хв.) директор ТОВ «Сенс» був присутній на об'єкті та протягом години очікував на посадових осіб управління, які не з'явились на перевірку. В акті №48 від 08.08.2018 також відсутнє посилання на будь-які докази, що підтверджують недопущення посадових осіб УДАБК до об'єкта перевірки.
В протоколі №48 від 08.08.2018, в порушення вимог п.12 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 №244, відсутні відомості, що мають значення для справи, зокрема, щодо часу та місця вчинення правопорушення, а саме, здійснення позивачем недопущення посадових осіб управління до об'єкту перевірки. Стверджує, що протокол був складений за відсутності уповноваженого представника позивача, внаслідок чого було порушено гарантовані п.п. 13, 14 вказаного Порядку права позивача на надання пояснень і зауважень щодо змісту протоколу, на роз'яснення передбачених законодавством прав та обов'язків суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності.
Крім того, нормами чинного законодавства визначено право посадових осіб органів контролю на безперешкодний доступ саме до місць будівництва об'єктів та об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню. Однак, об'єкт «Адмінбудівля, гараж та крита автостоянка за адресою: м. Суми, пр. М.Лушпи, 7а» не є місцем будівництва, даний об'єкт був збудований ще в 1993 році, а в 2015 році був офіційно прийнятий в експлуатацію на підставі декларації про готовність об'єкта до експлуатації. Не належить цей об'єкт і до переліку об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню, визначеного ч.3 ст. 39-2 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Крім того, представник позивача відмічає, що позапланова перевірка, що стала підставою для винесення оскаржуваної постанови, була призначена незаконно, оскільки самочинність будівництва вказаного в постанові об'єкту вже була предметом раніше проведеної уповноваженим органом державного архітектурно-будівельного контролю позапланової перевірки, в той час як згідно ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» повторне проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) за тим самим фактом, що був підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду, забороняється.
Ухвалою суду від 11.09.2018 вказану позовну заяву було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, призначено розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 08.10.2018.
24.10.2018 відповідач подав до суду відзив на позовну заяву з письмовими доказами на обґрунтування своєї позиції (а.с.89-133), в якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, виходячи з того, що повноважний представник позивача був належним чином повідомлений про термін проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил на об'єкті «Адмінбудівля, гараж та крита автостоянка за адресою: м. Суми, пр. М.Лушпи, 7а» та необхідність 26.07.2018 та 02.08.2018 забезпечити доступ посадових осіб УДАБК СМР, однак, в призначений час представники позивача були відсутні, що підтверджено відповідною фотофіксацією.
Стверджує, що посилання представника позивача на те, що акт №48 від 08.08.2018 складений з порушенням закону є хибним, оскільки даний документ не повинен складатись в день перевірки об'єкта, а складається в останній день перевірки.
З посиланням на ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» стверджує, що позаплановий захід може бути проведено протягом трьох місяців з дня подання документів. В даному випадку підставою для проведення позапланового заходу стало звернення ОСОБА_1 та ПАТ «Сумбуд» до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про порушення позивачем містобудівного законодавства на об'єкті «Адмінбудівля, гараж та крита автостоянка за адресою: м. Суми, пр. М.Лушпи, 7а».
При цьому стосовно посилань у позові на повторне проведення позапланових заходів державного нагляду, зазначив, що загальними положеннями Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, серед норм Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», які є обов'язковими для органів державного архітектурно-будівельного контролю, не включено норму ч.1 ст. 6 цього закону.
08.11.2018 представник позивача подав до суду відповідь на відзив (а.с.134-143), в якій просив задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, виходячи з того, що обставини, на які посилається відповідач у відзиві в обґрунтування своїх заперечень щодо позовних вимог, були спростовані рішенням суду в іншій справі, яке набрало законної сили. Так, обставини проведення перевірки уповноваженим органом архітектурно-будівельного контролю за фактом самочинності об'єкта будівництва, автомобільної стоянки ТОВ «СЕНС» та неможливості проведення повторної перевірки за цим фактом вже були встановлені постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 28.02.2018 у справі №591/588/17 за позовом ТОВ «Сенс» до УДАБК СМР про зобов'язання вчинити дії.
Вважає, що доводи відзиву не спростовують наведених в позовній заяві підстав для скасування оскаржуваної постанови.
Підготовче засідання 08.10.2018 було відкладено, у зв'язку з неявкою відповідача на 12.11.2018.
Ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання від 12.11.2018, підготовче провадження було закрито та призначено справу до судового розгляду по суті на 27.11.2018.
В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги, просив суд їх задовольнити в повному обсязі з підстав, викладених у позові та відповіді на відзив.
Представники відповідача в судовому засіданні просили суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі з підстав, викладених у відзиві.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи та об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вбачає необхідним позов задовольнити, виходячи з наступного.
В судовому засіданні встановлено, що підставою для проведення позапланового заходу уповноваженими особами органу ДАБК стала заява ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ) до міського голови м. Суми від 23.03.2018 (а.с.100) та звернення приватного акціонерного товариства «Сумбуд» (далі - ПАТ «Сумбуд») до Держархбудінспекії України від 22.02.2018 №52/01-2 (а.с.101,102-103) про порушення позивачем вимог містобудівного законодавства на об'єкті «Адмінбудівля, гараж та крита автостоянка за адресою: АДРЕСА_1 ».
На підставі вказаних звернень заступником начальника УДАБК СМР було видано наказ від 20.07.2018 №71-ОД про проведення позапланового заходу, яким заступнику начальника УДАБК СМР Скоромному В.В. та начальнику відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю Манжарі С.М. доручено провести позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час будівництва об'єкту «Адмінбудівля, гараж та крита автостоянка за адресою: АДРЕСА_1 » у термін з 26.07.2018 по 08.08.2018 (а.с.9,98).
20.07.2018 заступником начальника УДАБК СМР було видано направлення для проведення позапланового заходу №48 щодо дотримання суб'єктом містобудування ТОВ «Сенс» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (а.с.10,99).
Варто відмітити, що на час видачі вказаних наказу та направлення начальник УДАБК СМР Довбня А.М. перебував у щорічній відпустці (а.с.79). При цьому, відповідно до п.2.10 розділу ІІ Положення про УДАБК СМР на період відсутності начальника управління його обов'язки виконує заступник начальника, а у разі відсутності останнього інша особа, визначена розпорядженням міського голови (а.с.129-130). Згідно з п.2.2 посадової інструкції заступника начальника УДАБК СМР, заступник начальника виконує обов'язки начальника, у разі його відсутності (а.с.151-153). А тому, суд визнає що вказаний вище наказ відповідачем був прийнятий в межах повноважень, у зв'язку з чим доводи представника позивача з цього приводу суд не приймає до уваги.
Листом від 20.07.2018 №73/29.01-13 заступником начальника УДАБК СМР Скоромним В.В. було повідомлено директора ТОВ «Сенс» про те, що в термін з 26.07.2018 по 08.08.2018 посадовими особами Управління буде проведена позапланова перевірка дотримання вимог містобудівного законодавства, будівельних норм, держаних стандартів та правил під час будівництва об'єкту «Адмінбудівля, гараж та крита автостоянка за адресою: АДРЕСА_1 ». Також було повідомлено про необхідність до 26.07.2018 прибути до управління з метою забезпечення належного доступу до об'єкту перевірки, а у випадку неприбуття у зазначений термін, повідомлено про необхідність 26.07.2018р. о 14 год. 00 хв. забезпечити доступ посадових осіб Управління на об'єкт містобудування (а.с.11,104).
26.07.2018 представниками УДАБК СМР було складено акт виходу на об'єкт містобудування №26-07-18, яким зафіксовано відсутність 26.07.2018 о 15год45хв директора ТОВ «Сенс» або його уповноваженого представника на об'єкті «Адмінбудівля, гараж та крита автостоянка за адресою: м. Суми, пр. М.Лушпи, 7а» (а.с.108).
26.07.2018 відповідачем листом №до73/29.01-13 було повідомлено про необхідність до 30.07.2018 надати УДАБК СМР документи, необхідні для здійснення контролю (а.с.105).
02.08.2018 представниками УДАБК СМР було складено ще один акт виходу на об'єкт містобудування №02-08-18, яким зафіксовано відсутність 02.08.2018 о 16год40хв директора ТОВ «Сенс» або його уповноваженого представника на об'єкті «Адмінбудівля, гараж та крита автостоянка за адресою: м. Суми, пр. М.Лушпи, 7а» (а.с.114).
Актом №48 від 08.08.2018 про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій встановлено, що директор ТОВ «Сенс» ОСОБА_2 не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкт «Адмінбудівля, гараж та крита автостоянка за адресою: АДРЕСА_1 » для проведення позапланової перевірки, чим порушив положення п.1 ч. 4 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп. 1 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011року №553 (а.с.16,115).
08.08.2018 представником УДАБК СМР було складено протокол №48 про правопорушення в сфері містобудівної діяльності, відповідно до якого за результатами позапланової перевірки на об'єкті «Адмінбудівля, гараж та крита автостоянка за адресою: м. Суми, пр. М.Лушпи, 7а» виявлено порушення: «директор ТОВ «Сенс» ОСОБА_2 не допустив посадових осіб УДАБК СМР до об'єкта перевірки. Від зустрічі з посадовими особами УДАБК СМР директор ТОВ «Сенс» та уповноважена особа адвокат ОСОБА_3 ( ОСОБА_3 ) уникають. Про проведення позапланової перевірки директора ТОВ «Сенс» ОСОБА_2 було повідомлено листом №73/29.01-13 від 20.07.2018 та надіслано копію направлення №48 від 20.07.2018. Додатково директора ТОВ «Сенс» та адвоката Турченка С.П. було повідомлено в телефонній розмові про необхідність зустрічі на об'єкті 26.07.2018 та 02.08.2018, але на зустріч ніхто не з'явився, що може трактуватись як не допущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, що є порушенням пункту 1 частини четвертої ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп. 1 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011року №553. Відповідальність за встановлені правопорушення передбачена пункт 2 частина 6 статті 2 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». (а.с.17-18,117-118).
Крім того, приписом від 08.08.2018 №48 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (а.с.116) було зобов'язано позивача усунути порушення містобудівного законодавства, зазначені в акті про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій №48 від 08.08.2018, встановлено термін виконання 10 робочих днів.
Вперше розгляд Управлінням справи про правопорушення в сфері містобудівної діяльності відносно ТОВ «Сенс» було призначено на 13.08.2018 10.08.2018 (а.с.15,121), однак, за клопотанням представника позивача розгляд справи було відкладено на 17.08.2018 (а.с.12).
13.08.2018 директору ТОВ «Сенс» за телефоном було повідомлено про розгляд справи 17.08.2018, що підтверджується телефонограмою (а.с.122).
15.08.2018 о 15год. 01хв. представником ТОВ «Сенс» було отримано лист начальника Управління УДАБК СМР Довбні А.М. від 14.08.2018 №317/29.01-12 про перенесення розгляду справи про правопорушення в сфері містобудівної діяльності на 17 серпня 2018року о 14 год. 00 хв., що підтверджується копією листа від 14.08.2018 №317/29.01-2 (а.с.12,124), копіями поштового конверта та відстеження поштового відправлення (а.с.13,14,125).
При цьому, відповідно до п.17 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 №244 відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи. Тобто даними нормами не передбачено в який спосіб суб'єкт містобудування має бути повідомлений про розгляд справи. У зв'язку з чим, суд, оцінуючи досліджені вище докази в їх сукупності, визнає, що представник позивача був повідомлений належним чином про час і місце розгляду справи, а тому доводи представника позивача з цього приводу суд не приймає до уваги.
17.08.2018 відповідачем було винесено постанову №9-320/1-29.01-12 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою визнано ТОВ «Сенс» винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 2 частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 55 230,00грн. (а.с.19-20,126-127).
Представник позивача обґрунтовуючи свою позицію, відмічає, що на порушення п. 2 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 №244, оскаржувану постанова була прийнята відповідачем, а не начальником.
Однак, як вбачається з матеріалів справи, начальник УДАБК СМР відповідно до розпорядження міського голови м. Суми від 14.08.2018 №285-р «Про участь посадових осіб в навчаннях з питань територіальної оборони» 17 серпня 2018 брав участь в одноденних навчаннях (зборах) з питань територіальної оборони, на військовому полігоні військової частини НОМЕР_1 за межами м. Суми (а.с.128). При цьому, відповідно до п.2.10 розділу ІІ Положення про УДАБК СМР на період відсутності начальника управління його обов'язки виконує заступник начальника, а у разі відсутності останнього інша особа, визначена розпорядженням міського голови (а.с.129-130). Відповідно до п.2.2 посадової інструкції заступника начальника УДАБК СМР, заступник начальника виконує обов'язки начальника, у разі його відсутності (а.с.151-153). А тому, суд визнає що оскаржуваний наказ відповідачем був прийнятий в межах повноважень, у зв'язку з чим доводи представника позивача з цього приводу суд також не приймає до уваги.
Разом з тим, задовольняючи позовні вимоги та надаючи правову оцінку правовим відносинам, що склались в даному випадку між сторонами, суд виходить з наступного.
Як вбачається з оскаржуваної постанови підставою для її прийняття стало встановлення допущення ТОВ «Сенс» норм п.1 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VІ (далі - Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності») та пп.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року, відповідно до яких посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню.
В свою чергу п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 №208/94-ВР, на підставі якого оскаржуваною постановою на позивача було накладено штраф у розмірі 55230грн., передбачає відповідальність у вигляді штрафу саме за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій.
При цьому, як вбачається з матеріалів справи, а саме: листа від 20.07.2018 №73/29.01.-13 відповідач повідомив директора ТОВ «Сенс», що в термін з 26.07.2018 по 08.08.2018 посадовими особами УДАБК СМР буде проведена позапланова перевірка дотримання вимог містобудівного законодавства, будівельних норм, державних стандартів та правил під час будівництва об'єкту «Адмінбудівля, гараж та крита автостоянка за адресою: м. Суми, пр. М.Лушпи, 7а», та про необхідність представнику ТОВ «Сенс» забезпечити доступ 26.07.2018 о 14год посадових осіб УДАБК СМР до об'єкта містобудування, додавши до вказаного листа копію направлення №48 від 20.07.2018 (а.с.104).
Відповідач у відзиві та його представники в судовому засіданні стверджують про те, що представники УДАБК СМР 26.07.2018 з'явилися на об'єкт «Адмінбудівля, гараж та крита автостоянка за адресою: м. Суми, пр. М.Лушпи, 7а», однак, директор ТОВ «Сенс» або його уповноважена особа були відсутні, та уникають зустрічей з посадовими особами УДАБК СМР, надавши в підтвердження копію фотознімку (а.с.107) та акт виходу на об'єкт містобудування від 26.07.2018 №26-07-18 (а.с.108).
Разом з тим, з вищевказаного фотознімку (а.с.107) неможливо встановити, коли саме та де саме було його зроблено. Крім того, цей фотознімок не містить фіксації факту недопущення директором ТОВ «Сенс» чи іншою повноважної особою позивача посадових осіб УДАБК СМР на об'єкт «Адмінбудівля, гараж та крита автостоянка за адресою: м. Суми, пр. М.Лушпи, 7а».
Акт виходу на об'єкт містобудування від 26.07.2018 №26-07-18 (а.с.108) також не свідчить про той факт, що директором ТОВ «Сенс» чи іншою повноважної особою позивача не було допущено на об'єкт «Адмінбудівля, гараж та крита автостоянка за адресою: м. Суми, пр. М.Лушпи, 7а» посадових осіб УДАБК СМР на об'єкт. Тим паче, в ньому зазначено, що на час виходу на об'єкт директор ТОВ «Сенс» або його уповноважена особо були відсутні о 15год45хв, 26.07.2018, в той час, як листом від 20.07.2018 відповідач попереджав директора ТОВ «Сенс» забезпечити доступ перевіряючим 26.07.2018 о 14год.00хв. (а.с.104). До того ж, представник позивача стверджує, що 26.07.2018 о 14 год. 00 хв. директор ТОВ «Сенс» Тітаренко К.Ю. прибув на об'єкт для виконання вимог посадових осіб Управління щодо надання доступу до об'єкта. Проте, у визначений час та день посадові особи Управління на об'єкт не з'явились. Будь-яких доказів на спростування вказаного чи інших доказів на підтвердження факту недопущення позивачем до об'єкта містобудування відповідачем судом не надано.
Також відповідач посилається на те, що директор ТОВ «Сенс» та його представник Турченко С.П. були повідомлені про необхідність доступу до об'єкта «Адмінбудівля, гараж та крита автостоянка за адресою: м. Суми, пр. М.Лушпи, 7а» та особистої присутності 02.08.2018 після 16:00, на підтвердження чого надає телефонограми №40-вих та №41-вих від 02.08.2018 (а.с.109,110) та журнал реєстрації вихідних дзвінків (а.с.111-112). Однак, 02.08.2018 директор ТОВ «Сенс» або його уповноважена особа були відсутні на об'єкті «Адмінбудівля, гараж та крита автостоянка за адресою: м. Суми, пр. М.Лушпи, 7а», на підтвердження чого відповідачем надано копію фотознімку (а.с.113) та акт виходу на об'єкт містобудування від 02.08.2018 №02-08-18 (а.с.114).
Разом з тим, відповідно до абз. 6,7 п.12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані: надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв'язку або вручати особисто під розписку керівнику суб'єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб'єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб'єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об'єкті під час перевірки складається відповідний акт.
Тобто нормами абз.7 п.12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 передбачено складання відповідного акта (як під час планового так і позапланового заходу), за умови, якщо у визначений Порядком строк суб'єкту містобудування було надіслано повідомлення про проведення перевірки.
Враховуючи, що директору ТОВ «Сенс» чи його уповноваженому представнику не було надіслано відповідного повідомлення про проведення перевірки та необхідність допуску на об'єкт «Адмінбудівля, гараж та крита автостоянка за адресою: м. Суми, пр. М.Лушпи, 7а» 02.08.2018, а копії телефонограм №40-вих та №41-вих від 02.08.2018 не можуть вважатися належним доказом повідомлення директора позивача про проведення позапланового заходу стосовно об'єкту будівництва «Адмінбудівля, гараж та крита автостоянка за адресою: м. Суми, пр. М.Лушпи, 7а», оскільки приписами вищезазначеного Порядку не передбачено повідомлення суб'єкта містобудування про проведення перевірки по телефону, суд не приймає до уваги вказані докази, тим паче, що дані акт та фотознімок від 02.08.2018 (а.с.113,114), як і попередні акт та фотознімок від 26.07.2018 не свідчать про факт недопущенням директором ТОВ «Сенс» працівників УДАБК СМР до перевірки.
Крім того, як вже зазначалось вище відповідно до абз.7 п.12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, у разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб'єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб'єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об'єкті під час перевірки складається відповідний акт.
Отже, з аналізу даної норми вбачається, що вищевказаним Порядком вирізняється поняття відмови допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки та відсутність суб'єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об'єкті під час перевірки.
Як вбачається з оскаржуваної позивачем постанови (а.с.19-20) ТОВ «Сенс» визнаний винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 №208/94-ВР через те, що директор ТОВ «Сенс» та його уповноважена особа адвокат Турченко С.П. уникають від зустрічі з посадовими особами УДАБК СМР. Так, зазначається, що директор ТОВ «Сенс» та його уповноважена особа були повідомлені телефоном про необхідність зустрічі на об'єкті 26.07.2018 р. та 02.08.2018 р., але ніхто не з'явився, що може трактуватися як недопущення посадових осіб органу архітектурно - будівельного контролю до проведення перевірки.
Разом з тим, дослідженими в судовому засіданні доказами не було підтверджено саме факт недопущення представником позивача чи його представником посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, належних доказів на спростування вказаного відповідачем не надано, у зв'язку з цим суд визнає відсутність в діях ТОВ «Сенс» складу правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 №208/94-ВР.
Окремо, варто зазначити, що згідно п.13 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 №244 протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб'єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності). У разі відмови суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому. Суб'єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід'ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.
Як встановлено судом, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 08.08.2018 №48 (а.с.17-18) був складений в приміщенні УДАБК СМР, у зв'язку з чим, на переконання суду, позивач був позбавлений гарантованого вказаним Порядком права на надання пояснень і зауважень щодо змісту протоколу.
Також варто відмітити, що об'єкт «Адмінбудівля, гараж та крита автостоянка за адресою: м. Суми, пр. М.Лушпи, 7а» був збудований ще в 1993 році на підставі будівельного паспорта на забудову земельної ділянки №43/2, затвердженого головою виконкому Сумської міської ради народних депутатів 22.01.1993. На вказаний об'єкт була видана декларація про готовність об'єкта до експлуатації, що відповідає вимогам чинного законодавства.
Вказані обставини встановлені постановою Сумського окружного адміністративного суду від 16.05.2016 у справі №818/329/16, яка набрала законної сили 20.09.2016 (а.с.26-28). Крім того, вказаним судовим рішенням встановлено факт законності будівництва об'єкта «Адмінбудівля, гараж та крита автостоянка за адресою: м. Суми, пр. М.Лушпи, 7а» (відсутність ознак самочинності).
Згідно ч.4 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
При цьому, згідно ч.1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю визначені у пункті 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 та кореспондуються з положеннями статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Так, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:
- безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню;
- складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;
- у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо:
усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;
зупинення підготовчих та будівельних робіт.
- проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;
- проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об'єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством;
- залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;
- одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
- вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;
- забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію;
- здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки.
З системного аналізу вказаних норм, вбачається, що для усунення можливості зловживання правом на перевірки, сукупність заходів, які здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил можуть здійснюватись лише під час виконання відповідними суб'єктами підготовчих та будівельних робіт. Тобто за загальним правилом такі перевірки можливі щодо тих об'єктів, які знаходяться в процесі будівництва.
Виключенням із цього загального правила є виявлення факту самочинного будівництва у зв'язку з чим, такі перевірки можуть стосуватися й збудованого об'єкту.
Водночас, після реєстрації права власності на збудований об'єкт нерухомості на підставі зареєстрованої декларації про готовність об'єкту до експлуатації, остання вичерпує свою дію фактом виконання, та виключає можливість віднесення такого об'єкту до самочинного в силу його узаконення. А відтак, не може визнаватись законною перевірка контролюючого органу такого об'єкта та акти, оформлені за результатами державного архітектурно-будівельного контролю.
Вказане узгоджується з висновком щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №465/1461/16-а.
Крім того, відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» № 877-V від 05.04.2007 повторне проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю), забороняється.
Органи державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону (ч.ч.2,3 ст.2 Закону).
При цьому в заявах гр. ОСОБА_1 та ПАТ «Сумбуд», що стали підставою для призначення перевірки позивача УДАБК СМР в 2018 році, наведені порушення, пов'язані з достовірністю даних декларації про готовність об'єкта до експлуатації №CM 142151350525 від 15.05.2015 та зводяться до самочинності будівництва об'єкта ТОВ «Сенс». Однак, обставини проведення перевірки органом архітектурно-будівельного контролю за фактом самочинності об'єкта будівництва ТОВ «Сенс» та неможливості проведення повторної перевірки за цим фактом вже були встановлені постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 28.02.2018 у справі №591/588/17 (а.с.139-144).
Отже, не може визнаватись законною перевірка, призначена, в порушення норм Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V від 05.04.2007, за тим самим фактом, що був підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю). А перевірка, призначена з порушенням норм чинного законодавства не може породжувати правомірні наслідки.
Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 та Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності», на які посилається відповідач в обґрунтування своєї позиції, не встановлюють таких особливостей, які б всупереч ч. 1 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V від 05.04.2007 дозволяли проводити повторні заходи державного нагляду (контролю), а тому посилання представника відповідача на вказані норми не приймаються судом до уваги.
Враховуючи встановлені в судовому засіданні обставини у справі та досліджені докази, суд приходить до висновку, що оскаржувана постанова не відповідає ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.
Відповідно до ч.1 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Враховуючи, що відповідачем у справі виступала посадова особа УДАБК СМР, суд вбачає необхідним стягнути з УДАБК СМР за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивача судовий збір в розмірі 1762грн., сплаченого за подання позовної заяви згідно квитанції №15 від 28.08.2015 (а.с.3).
Керуючись ст.ст. 90, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 250, 255, 295, 297, п.15.5 Розділу VІІ Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву товариства з обмеженою відповідальністю "Сенс" (40007, Сумська область, м.Суми, вул.Н.Сироватська, буд.63, кв.6, код ЄДРПОУ 14012828) до виконуючого обов'язки начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради Скоромного Валерія Валерійовича (40000, Сумська область, м.Суми, вул.Воскресенська, буд.8А) про визнання протиправною та скасування постанови - задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати постанову виконуючого обов'язки начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради Скоромного Валерія Валерійовича №9-320/1-29.01-12 від 17.08.2018 про накладення на товариство з обмеженою відповідальністю «СЕНС» за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, передбаченого п. 2 частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» штрафу в сумі 55 230,00 грн.
Стягнути з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради (40000, Сумська область, м.Суми, вул.Воскресенська, буд.8А, код ЄДРПОУ 401636204) за рахунок бюджетних асигнувань на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Сенс" (40007, Сумська область, м.Суми, вул.Н.Сироватська, буд.63, кв.6, код ЄДРПОУ 14012828) в рахунок повернення сплачений при подачі позову судовий збір в розмірі 1762,00грн. (одна тисяча сімсот шістдесят дві грн. 00 коп.).
Рішення може бути оскаржено до Харківського апеляційного адміністративного суду через Сумський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Повний текст судового рішення складено 07.12.2018.
Суддя І.Г. Шевченко