19 грудня 2018 року м. Кропивницький Справа № 1140/2517/18
Кіровоградський окружний адміністративний суд, у складі судді Хилько Л.І., розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Міської ради міста Кропивницького (відповідач) про визнання протиправними та скасування припису та постанови, -
Позивачка звернулася до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом і просить визнати протиправними та скасувати припис від 06.08.2018 р. № 109 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, та постанову від 17.08.2018 р. № 94/1 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
В обґрунтування позовних вимог зазначила те, що спірні рішення винесені на підставі перевірки, проведеної з порушенням порядку її проведення, а встановлені такою перевіркою порушення не були підтвердженні відповідними письмовими доказами.
Заперечуючи проти задоволення позовних вимог представник відповідача у поданому суду відзиві вказав, що ці твердження спростовуються тим, що нормами законодавчих актів не встановлено обов'язку оформлення результатів перевірки безпосередньо на об'єктів перевірки, як і не встановлено обов'язку завчасного повідомлення суб'єкта містобудування про проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контрою (а.с.42-43).
Дослідивши подані документи та матеріали, заслухавши пояснення сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.
Так, з поданих до матеріалів справи документів судом встановлено, що на підставі звернення гр. ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (а.с.44-46), направлення від 25.07.2018 р. №359 (а.с.47) було проведено позапланову перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: АДРЕСА_1.
Під час проведення позапланової перевірки встановлено, що власником ОСОБА_1 проведені будівельні роботи з реконструкції гаража з добудовою та надбудовою другого поверху. В листопаді 2015 р. головним інспектором Управління ДАБІ в Кіровоградській області за виконання даних робіт складений акт 812/2015-Кд, протокол №210/2015-Кд, припис №194/2015-Кд та накладено штраф у розмірі 4930 грн. за виконання будівельних робіт без повідомлення про початок виконання будівельних робіт. На даний час закінчений будівництвом вищезазначений об'єкт експлуатується, не прийнятий в експлуатацію.
Враховуючи вказане складено акт №178 від 06.08.2018 р. (а.с.13-16).
06.08.2018 р. було видано припис № 109 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (а.с.17) та складено протокол № 100 про адміністративне правопорушення (а.с.18-19).
17.08.2018 р. винесено постанову №94/1 по справі про адміністративне правопорушення, якою за порушення ч.8 ст.39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та на підставі ч.8 ст.96 КУпАП на позивача накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 4250 грн. (а.с.57-58).
Направлення від 25.07.2018 р. №359, акт №178 від 06.08.2018 р., протокол №100 від 06.08.2018 р., припис №109 від 06.08.2018 р. та постанову №94/1 від 17.08.2018 р. направлено позивачу листом від 04.09.2018 р. №01-46/370 (а.с.59).
Листом від 05.09.2018 р. №01-46/373 позивача повідомлено, що розгляд постанови по справі про адміністративне правопорушення від 17.08.2018 р. №94/1 було перенесено на 04.09.2018 р. згідно заяви від 15.08.2018 р. (а.с.60).
07.09.2018 р. видано наказ № 47, яким виправлено технічну помилку у постанові від 17.09.2018 р. №94/1 в частині зазначення дати постанови - 04.09.2018 р. (а.с.61-62).
Копію наказу від 07.09.2018 р. №47 та оригінал постанови від 04.09.2018 р. №94/1 направлено позивачу листом від 07.09.2018 р. №01-46/385 (а.с.63-64, 65-67).
Отже, предметом розгляду у даній справі є припис № 109 від 06.08.2018 р. та постанова №94/1 від 04.09.2018 р. (17.08.2018 р. описка).
Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлює Закон України № 3038-VI від 17 лютого 2011 р. "Про регулювання містобудівної діяльності" (надалі - Закон №3038-VI) та який спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Частина 1 статті 41 Закону №3038-VI вказує, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок №553).
Відповідно до п.5 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Згідно з п.7 Порядку №553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є, в т.ч, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Згідно до пункту 9 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.
Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані:
у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством;
дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання та фізичними особами;
ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством;
за письмовим зверненням суб'єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю;
надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв'язку або вручати особисто під розписку керівнику суб'єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку (п.12 Порядку №553).
Пунктом 13 Порядку №553 передбачено, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:
вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;
перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;
бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;
за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;
подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Частиною 6 статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" передбачено, що за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості:
дату складення акта;
тип заходу (плановий або позаплановий);
форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо);
предмет державного нагляду (контролю);
найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім'я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід;
найменування юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.
Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб'єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.
В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.
Якщо суб'єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.
Зауваження суб'єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід'ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).
У разі відмови суб'єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.
Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що проведення позапланової перевірки органом архітектурно-будівельного контролю обумовлене наступними вимогами законодавства:
- позаплановий захід може проводитися на підставі, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
- державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників;
- при проведенні позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки, ознайомлювати суб'єкта містобудування з результатами державного архітектурно-будівельного контролю;
- суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право бути присутнім під час здійснення контролю, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю, подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Як встановлено судом, позаплановий захід, проведений відповідачем на підставі звернення гр. ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (а.с.44-46).
Отже, перевірка проведена з підстав передбачених п. 7 Порядку № 553.
Суд погоджується з позицією представника відповідача в частині неповідомлення позивача щодо початку проведення перевірки, оскільки приписами п. 12 Порядку № 553 передбачена необхідність завчасного повідомлення суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у разі проведення планової перевірки. Натомість, у даному випадку проводилась позапланова перевірка.
В той же час, з матеріалів справи вбачається, що в розділі VII Акту перевірки №178 від 06.08.2018 р. (а.с.13-16) не заповнені всі графи, в тому числі й № 2, 3, 6, які вказують на те, чи дотримано суб'єктом владних повноважень при проведенні перевірки таких вимог законодавства, як: 1) пред'явлення при проведенні перевірки посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), службового посвідчення, що засвідчує особу органу державного нагляду (контролю) (гр. 2); 2) надання копії посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю) (графа 3); 3) пред'явлення під час проведення позапланової перевірки службового посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки (графа 6).
Суд також зауважує на тому, що підпис позивача або уповноваженої нею особи в Акті № 178 від 06.08.2018 р. також відсутній. Лише 04.09.2018 р. Акт було підписано уповноваженою особою ДАБК з поміткою "Згідно з оригіналом", а в графі про відмову від підписання Акту вказано: "Замовник ОСОБА_1 від підпису відмовилась".
Такий акт направлено позивачу листом від 04.09.2018 р. №01-46/370 та не надано доказів відмови позивача в його підписанні (отриманні) на момент перевірки.
З відзиву на позовну заяву представник відповідача зазначив, що законодавством не встановлено обов'язку, серед іншого, оформлення результатів перевірки безпосередньо на об'єкті перевірки. Також, з поданих представником до суду документів не було встановлено самого факт здійснення такої перевірки безпосередньо на об'єктів перевірки.
Відтак суд дійшов висновку, що головний спеціаліст ОСОБА_4 не здійснювала вихід за адресою об'єкта перевірки, що визначена у направленні від 25.07.2018 р. № 359 та Акті від 06.08.2018 № 178, тобто, державний архітектурно-будівельний контроль здійснювався без присутності позивача, у зв'язку із чим, при проведенні перевірки ОСОБА_4 не могла пред'явити позивачу своє службове посвідчення, надати позивачу копію направлення для проведення позапланової перевірки і ознайомлювати суб'єкта містобудування з результатами державного архітектурно-будівельного контролю.
Наведеними діями відповідач грубо порушив такі права позивача, як:
- бути присутнім під час здійснення позапланового заходу;
- отримувати та ознайомлюватись із актом перевірки, складеним органом ДАБК;
- подавати в письмовій формі пояснення, зауваження або заперечення до акту, складеного органом ДАБК за результатами перевірки, тим самим позивача позбавлено можливості викласти та обґрунтувати свою позицію щодо виявлених порушень.
Суд також зазначає те, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ст.72 КАС України).
При цьому, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст.73 КАС України).
В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази вчинення позивачем порушення вимог містобудівного законодавства, а подані до відзиву копії фотоматеріалів є неналежними доказами того, що позивачем експлуатується об'єкт будівництва, на якого завершенні будівельні роботи.
Отже, суд доходить висновку, що при проведенні позапланового заходу, відповідачем порушено приписи Законів України "Про регулювання містобудівної діяльності", "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", п.п.7, 9, 12, 13 Порядку № 553.
Враховуючи встановлений судом факт порушення порядку проведення позапланової перевірки та зважаючи на те, що оскаржуваний припис та постанова прийняті на підставі висновків такої перевірки, суд приймає рішення про задоволення позовних вимог повністю.
Крім того, оцінюючи наявні докази, суд дотримується позиції, вказаної у рішенні Європейського суду з прав людини, яку він висловив у п. 53 рішення у справі Федорченко та Лозенко проти України, відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення поза розумним сумнівом.
Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.2 ст.74 КАС України).
Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Отже, проаналізувавши надані сторонами докази та норми чинного законодавства України, суд дійшов висновку, що відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, свою позицію не довів та не обґрунтував. Натомість, позивач довів протиправність порушення відповідачем порядку проведення позапланового заходу та протиправність оскаржуваного припису та постанови.
Враховуючи викладене, суд вважає позовні вимоги обґрунтованими, а позов таким, що має бути задоволеним повністю.
Судові витрати розподіляються згідно положень ч. 1 ст. 139 КАС України.
Керуючись ст.ст.132, 139, 143, 205, 242-246, 255 КАС України, суд, -
Адміністративний позов - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати припис від 06.08.2018р. № 109 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Визнати протиправною та скасувати постанову від 04.09.2018р. № 94/1 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 4250 грн..
Стягнути на користь ОСОБА_1 (код - НОМЕР_1) з державного бюджету за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Міської ради міста Кропивницького (код - 40131214) судовий збір у сумі 704 (сімсот чотири) грн. 80 коп..
Рішення суду набирає законної сили в порядку, встановленому ст.255 КАС України та може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295-297 КАС України.
Відповідно до підпункту 15.5 п.15 Розділ VII Перехідні положення КАС України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Суддя Кіровоградського
окружного адміністративного суду ОСОБА_5