Справа № 360/22/18 Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/ 888/2018 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
19 грудня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі :
головуючого-судді - ОСОБА_2
суддів- - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12017110120001105 від 02 листопада 2017 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області на вирок Бородянського районного суду Київської області від 29.03.2018 року, яким,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, неодруженого, має на утриманні малолітню дитину, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 29 червня 2017 року Бородянським районним судом Київської області за ч.1 ст.263, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК Українита призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Відповідно до ст.71 КК України призначено ОСОБА_7 покарання шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Бородянського районного суду Київської області від 29 червня 2017 року, визначено остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 30 (тридцять) днів.
Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат,
За вироком, у листопаді 2017 року, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу станції метро «Академмістечко» в м. Києві, діючи умисно, незаконно, для власних потреб придбав у незнайомої особи порошкоподібну кристалічну речовину та речовину рослинного походження. Усвідомлюючи, що придбана порошкоподібна речовина являється психотропною речовиною - амфетаміном, а речовина рослинного походження наркотичним засобом - канабісом, помістив їх до кишені куртки та зберігаючи при собі, перевіз їх до місця свого проживання, а саме до будинку за адресою: АДРЕСА_1 , де в подальшому зберігав без мети збуту, періодично вживаючи, до того часу, коли 11листопада 2017 року о 09 годині 20 хвилин, під час санкціонованого обшуку, порошкоподібна кристалічна речовина, яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном, загальною масою 1,92067 г, та речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 31,4 г, були виявлені та вилучені працівниками поліції в присутності понятих.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини справи, просить вирок Бородянського районного суду Київської області від 29.03.2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість.
Визнати рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Бородянського районного суду Київської області від 29.06.2017 року, визначивши остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На обґрунтування апеляційної скарги вказує, що судом при призначенні ОСОБА_7 покарання за вироком від 29.03.2018 року безпідставно не враховано рецидив злочинів, тобто не застосовано закон, який підлягає застосуванню.
Також, судом першої інстанції стосовно ОСОБА_7 необґрунтовано застосовано положення ст. 66 КК України, оскільки у вироку вказано на наявність у ОСОБА_7 щирого каяття.
Проте, у даному вироку не міститься жодної вказівки на те, в чому саме полягає щире каяття ОСОБА_7 , а враховуючи кількість вилученого наркотичного засобу, психотропної речовини та те, що ОСОБА_9 повторно, через нетривалий проміжок часу (5 місяців) вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, факт наявності у нього щирого каяття у вчиненому є сумнівним.
Вказує і те, що судом при визначенні строку покарання за ч. 2 ст. 309 КК України не в повній мірі враховано те, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин під час іспитового строку, що вказує на його небажання виправитися та вести законослухняний спосіб життя, а також на те, що він в повному обсязі усвідомлював протиправність та суспільну небезпеку вчиненого ним діяння та, знаючи про невідворотність покарання, свідомо порушив закон про кримінальну відповідальність, а тому призначення йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3-х років позбавлення волі є явно несправедливим через м'якість.
Таким чином, вказує, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши ст. 66 КК України, яка не підлягає застосуванню, не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню - ст. 67 КК України та призначив покарання, яке є явно несправедливим через м'якість та не є достатнім для його виправлення, що свідчить про те, що рішення суду в частині призначеного покарання належним чином не вмотивоване, а тому вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню.
Вказує і те, що вказівка суду на наявність на утриманні ОСОБА_7 малолітньої дитини врахована судом, проте, зазначає, що це не може бути підставою для пом'якшення призначеного покарання з огляду на стійку антисоціальну направленість ОСОБА_7 та його схильність до вчинення протиправних дій.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Рішення суду в частині доведеності вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст. 309 КК України учасниками судового провадження не оспорюється.
Щодо доводів апеляційної скарги першого заступника прокурора про незаконність призначеного ОСОБА_7 покарання, то вони, на думку колегії суддів, є обгрунтованими.
Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України вимог вищезазначених норм кримінального закону повною мірою не дотримався.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що при призначенні ОСОБА_7 покарання було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні малолітню дитину, судом враховано також наявність пом'якшуючоїпокарання обставини -щире каяття.
Проте, на думку колегії суддів, дані, які характеризують особу обвинуваченого, обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання обвинуваченого судом першої інстанції при призначенні покарання враховані не у повному обсязі. Так суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання недостатньо врахував те, що ОСОБА_7 вже був засуджений вироком Бородянського районного суду Київської області від 29 червня 2017 року за ч.1 ст.263, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70 КК України, судимість за який не погашена та не знята у встановленому законом порядку, проте, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний злочин, пов'язаний з незаконним обігом наркотичних засобів під час іспитового строку, не працює, злочин вчинив через незначний проміжок часу після скоєння попереднього злочину у сфері обігу наркотичних засобів. Також судом першої інстанції необгрунтовано обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 не визнанорецидив злочину. Так, відповідно до вимог ст. 34 КК України, рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Під час судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений 29 червня 2017 року Бородянським районним судом Київської області за ч.1 ст.263, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70 КК України, новий злочин вчинив при не знятій та непогашеній судимості, тому щодо злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України у його діях є рецидив злочину.
За таких обставин, необхідно визнати обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - рецидив злочинів.
Вказане свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого та його небажання ставати на шлях виправлення.
Наведене дає підстави стверджувати те, що за своїм видом призначене обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 309 КК України відповідає як тяжкості злочину, так і особі обвинуваченого. Поряд із цим за своїм розміром дане покарання не є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів, не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м”якості, що викликає необхідність посилення цього покарання.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Із урахуванням викладених вище обставин, колегія суддів приходить до висновку, що остаточне покарання, визначене ОСОБА_7 за правилами ст. 71 КК України також слід вважати м'яким, що викликає необхідність посилення і цього покарання.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що призначаючи ОСОБА_7 покарання суд допустив невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.
За змістом ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
За таких обставин вирок Бородянського районного суду Київської області від 29.03.2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання за ч.2 ст. 309 та на підставі ст. 71 КК України підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області задовольнити.
Вирок Бородянського районного суду Київської області від 29.03.2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.
На підставі ст.ст.71,72 КК України покарання визначити за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та невідбутої частини покарання за вироком Бородянського районного суду Київської області від 29.06.2017 рокуі остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5-ти років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання при зверненні вироку до виконання.
В іншій частині вирок Бородянського районного суду Київської області від 29.03.2018 року залишити без змін.
На вирок суду може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4