Справа № 826/20305/16 Суддя першої інстанції: Амельохін В.В.
18 грудня 2018 року м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді - Пилипенко О.Є.
суддів - Беспалова О.О. та Кузьмишиної О.М.,
при секретарі - Грабовській Т.О.,
за участю:
представника відповідача: - Морозової В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 вересня 2018 року у справі за позовом Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» до Антимонопольного комітету України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Мік» про визнання протиправним та скасування рішення, -
У грудні 2016 року позивач - державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа: ТОВ «Мік» про визнання протиправним та скасування рішення №1648-р/ПК-пз від 23 листопада 2016 року Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №1648-р/пк-пз від 23.11.2016 року.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 вересня 2018 року адміністративний позов задоволено повністю.
Не погоджуючись з судовим рішенням відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права. Вказує на те, що тендерна пропозиція ТОВ «Респфарм» (переможець Процедури закупівлі) мала бути відхилена через її невідповідність умовам Тендерної документації, а процедура закупівлі мала бути відмінена замовником у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що встановлені під час розгляду скарги підстави невідповідності тендерної пропозиції учасника - ТОВ «Респфарм» вимогам Тендерної документації (надалі ТД) є несуттєвими, а отже не можуть слугувати підставою для відміни процедури закупівлі в цілому.
Колегія суддів вважає вказаний висновок суду першої інстанції обґрунтованим, з огляду на наступне.
Як вбачається із матеріалів справи, рішенням тендерного комітету Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» від 02.07.2016 року затверджена тендерна документації №83/1/16/6 на закупівлю товарів «ДК 016:2010 код 22.19.6 Предмети одягу та аксесуари одягу з вулканізованої гуми (крім виготовлених з твердої гуми) (код ДК 021:2015-35111-5 Протипожежне обладнання) (Респіратори).
Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, свої тендерні пропозиції подали наступні учасники: ТОВ «Мік», ТОВ «Мікрофільтр» та ТОВ «Респфарм».
Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій б/д б/н, оприлюдненим на веб-порталі Уповноваженого органу 27.10.2016 року, ТОВ «Респфарм» визнано переможцем Процедури закупівлі. Повідомлення про намір укласти договір із зазначеним учасником Процедури закупівлі було оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу 27.10.2016 року.
На розгляд Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель надійшла скарга ТОВ «Мік», зареєстрована 03.11.2016 року за вх.№UA-2016-07-05-000147-c.c4 щодо порушення замовником порядку проведення Процедури закупівлі. Скарга обґрунтована тим, що тендерна пропозиція ТОВ «Респфарм» мала бути відхилена замовником через її невідповідність вимогам Тендерної документації, а саме: ТОВ «Респфарм» не подано довідку про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів); у додатку №2 пропозиції ТОВ «Респфарм» зазначений інший товар аніж був визначений замовником у ТД; надана Товариством копія протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Респфарм» не завірена належним чином; ТОВ «Респфарм» не надано довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а також довідки про чисельність та склад працюючих.
За наслідками розгляду адміністративної скарги ТОВ «Мік» Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення №1648-р/ПК-пз від 23 листопада 2016 року, яким частково задоволено скаргу ТОВ «Мік» та зобов'язано ДП «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» відмінити процедуру закупівлі - «ДК 021:2015: 35111-5. Респіратори», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2016-07-05-000147-c.
Не погоджуючись з даним рішенням, позивач звернувся до адміністративного суду з відповідним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 р. №922-VIII «Про публічні закупівлі» (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин; надалі Закон №922-VIII) метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
За змістом статті 1 Закону №922-VIII публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Частиною 1 статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз'яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз'яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.
Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).
Згідно частини 1 статті 12 цього Закону, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
За змістом статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Отже, зі змісту наведених норм вбачається, що замовник з метою здійснення публічних закупівель розміщує на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію. Умови проведення публічних закупівель визначаються у тендерній документації.
Згідно з частиною 3 статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Відповідно до приписів статті 18 Закону №922-VIII, орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.
Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
З оспорюваного у даній справі рішення від №1648-р/ПК-пз від 23 листопада 2016 року вбачається, що підставою для зобов'язання позивача відмінити процедуру закупівлі слугував висновок відповідача про невідповідність тендерної пропозиції вимогам ТД, а саме: ТОВ «Респфарм» не було подано у складі тендерної пропозиції довідку про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), а також належним чином завірену копію (без печатки підприємства) протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Респфарм».
Так, згідно п. 1 розділу 3 Документації Пропозиція подасться в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та за вантаження файлів зі сканованими копіями документів, зокрема, «довідки в довільній формі, за підписом керівника учасника або уповноваженої особи, скріпленої печаткою, із зазначенням інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника, визначених у частиках першій та другій статті 17 Закону.
Пунктом 5 розділу 3 Документації встановлено, зокрема, наступне: «інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в складі тендерної пропозиції учасником в довільній формі, про що зазначено в п. 1 розділу 3 тендерної документації».
З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Респфарм» у складі тендерної пропозиції були подані замовнику у довільній формі документи визначені ч. 1 статті 17 Закону №922-VIII, окрім довідки про відсутність у нього заборгованості із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів).
Вичерпний перелік підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі визначений статтею 17 Закону №922-VIII. Зазначена норма містить перелік обов'язкових підстав для відмови замовником учаснику у процедурі закупівлі та факультативних (за розсудом замовника).
Так, згідно частини 2 цієї статті, замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів).
Тобто, зазначене норма визначає імперативне право замовника, у разі наявності у учасника заборгованості із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозицію такого учасника.
При цьому, згідно частини 3 статті 17 Закону №922-VIII замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Переможець торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.
Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.
З наведеного випливає, що обов'язок учасника щодо документального підтвердження відсутності у нього заборгованості із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) виникає лише у переможця процедури закупівлі.
Як свідчать обставини справи та не заперечується сторонами, довідка про відсутність у ТОВ «Респфарм» заборгованості із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) була подана замовнику, як того вимагає частина 3 статті 17 Закону №922-VIII, протягом 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав вважати, що тендерна пропозиція ТОВ «Респфарм» не відповідала вимогам ТД замовника.
Згідно з п. 1 розділу 3 Документації Пропозиція подасться в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та завантаження файлів зі сканованими копіями документів, зокрема, документів, що підтверджують повноваження керівника підприємства копію наказу про призначення на посаду та протоколу зборів засновників, завірені печаткою підприємства).
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, у складі Пропозиції переможця Процедури закупівлі міститься копія наказу про призначення на відповідну посаду директора ТОВ «Респфарм», засвідчена печаткою вказаного підприємства, а також міститься копія протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Респфарм», на якій відсутні відбитки печатки TOB «Респфарм».
Відповідно до частини 3 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Окрім того, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення порядку відкриття бізнесу» від 15.04.2014 №1206-VII, відмінено використання печаток в більшості сфер господарської діяльності, та внесено, зокрема, зміни до Господарського кодексу України.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відсутність на копії протоколу учасників ТОВ «Респфарм» відбитку печатки TOB «Респфарм» є технічною помилкою, яка не впливає на зміст пропозиції.
В іншій частині доводи скаржника викладені у скарзі від 03.11.2016 року №UA-2016-07-05-000147-c.c4 про порушення ТОВ «Респфарм» законодавства у сфері публічних закупівель не знайшли свого підтвердження під час розгляду скарги.
Доводи, зазначені апелянтом в апеляційній скарзі, не спростовують висновків, викладених в оскаржуваному судовому рішенні.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права. У зв'язку з цим суд вважає необхідним апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 вересня 2018 року - без змін.
Керуючись ст.ст. 241, 242, 310, 316, 321, 322, 325, 329, колегія суддів,
Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 вересня 2018 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя: О.Є.Пилипенко
Суддя: О.О.Беспалов
О.М.Кузьмишина
Повний текст виготовлено 18 грудня 2018 року.