Справа № 826/3962/18
18 грудня 2018 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Ганечко О.М.
суддів Федотов І.В.
Коротких А.Ю.
при секретарі Біднячук Ю.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання представника позивача ОСОБА_2 про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Ганечко О.М., суддів Коротких А.Ю., Федотова І.В. у справі за апеляційною скаргою Головного управління ДФС у м. Києві на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.07.2018 року по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Українські Інфосистеми» до Головного управління ДФС у м. Києві про визнання протиправним та скасування рішення,-
Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління ДФС у м. Києві про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення від 27.02.2018р. №2142615141, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 349 008,00грн.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.07.2018 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення - рішення Головного управління ДФС у м. Києві від 27.02.2018р. №2142615141.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить оскаржуване судове рішення скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволені позовних вимог в повному обсязі.
Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції неповністю з'ясовані обставини справи, порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
17.12.2018 року від представника позивача ОСОБА_2 надійшла заява про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Ганечко О.М., суддів Коротких А.Ю., Федотова І.В.
Під час судового засідання представник позивача заяву про відвід колегії суддів підтримав, представник відповідача проти заяви заперечував.
Дослідивши матеріали справи та доводи заяви про відвід, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість поданої заяви, з огляду на таке.
Клопотання про відвід мотивоване тим, що вказана колегія суддів викликає сумніви у їх неупередженості та об'єктивності, оскільки судом відкрито провадження у справі за апеляційною скаргою Головного управління ДФС у м. Києві без відповідного обґрунтування обставин, за яких визнано поважними причини пропуску строку на апеляційне оскарження.
В той же час, заявник обґрунтовуючи клопотання про відвід та свою позицію не вказує, яким саме нормам процесуального або матеріального права суперечать процесуальним діям колегії суддів.
Крім того, колегія суддів зауважує, що незгода представника позивача з ухвалою про відкриття провадження у справі, не може бути підставою для відводу колегії суддів, в контексті положень КАС України.
Так, імперативними приписами ст. 36 КАС України, передбачено, що суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):
1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;
2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;
3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді;
5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.
При цьому, ст. 39 КАС України, встановлено вимоги до заяви про відвід (самовідвід).
Відповідно до положень вказаної статті КАС відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.
Водночас, суд який розглядає справу має бути "безстороннім" і "незалежним" (ст. 6 ч. 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод).
Відповідно до ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Ця норма узгоджується зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, наявність безсторонності повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.
В той же час, клопотання про відвід колегії суддів фактично мотивовано тим, що правова позиція колегії суддів щодо визнання поважності пропуску строку на апеляційне провадження не узгоджується із позицією представника позивача у справі, що на переконання колегії суддів не свідчить про наявність обґрунтованих підстав, передбачених законом, для задоволення поданого клопотання про відвід.
Так, колегією суддів не встановлено підстав, передбачених ст.ст. 36, 37 КАС України, які б перешкоджали колегії суддів у складі: головуючого судді Ганечко О.М., суддів Коротких А.Ю., Федотова І.В. брати участь у розгляді цієї справи чи свідчили про їх упередженість.
Жодних доказів, які б відповідали вимогам ст.ст. 73 - 76 КАС України, та підтверджували наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості суду при розгляді даної справи, з матеріалів справи та доводів клопотання про відвід не вбачається.
Враховуючи те, що дане клопотання про відвід не містить доказів на підтвердження доводів, викладених у ній, та містить суб'єктивні твердження, які не відповідають процесуальним положенням КАС України, тому колегія суддів вважає що клопотання представника позивача ОСОБА_2 про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Ганечко О.М., суддів Коротких А.Ю., Федотова І.В. є необґрунтованим.
Відповідно до ч. 4 ст. 40 КАС України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою судді 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 236 КАС України, суд має право зупинити провадження у справі в разі надходження заяви про відвід - до вирішення питання про відвід.
До вирішення судом заяви про відвід цей склад суду не може вчиняти будь-яких інших процесуальних дій, пов'язаних із подальшим рухом заяви.
Такі висновки відповідають правовій позиції Верховного суду України, викладеній у постанові від 31 травня 2017 року по справі № 800/368/16.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне зупинити провадження у справі та передати справу її для визначення судді у порядку, встановленому ч. 1 ст. 31 КАС України, для вирішення питання про відвід.
Керуючись ст.ст. 6, 36, 39, 40, 41, 243, 248, 321 КАС України, суд, -
Визнати заявлений представником позивача ОСОБА_2 відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Ганечко О.М., суддів Коротких А.Ю., Федотова І.В. необгрунтованим.
Зупинити провадження у справі.
Передати справу для визначення судді у порядку, встановленому ч.1 ст.31 КАС України, для вирішення питання про відвід.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та не підлягає касаційному оскарженню.
Головуючий суддя О.М. Ганечко
Судді І.В. Федотов
А.Ю. Коротких
Повний текст ухвали виготовлено 18 грудня 2018 року.