Справа № 464/8036/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/344/18 Доповідач: ОСОБА_2
10 грудня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальне провадження №42015140400000068 від 13 липня 2015 року про обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
за ч. 3 ст. 368 КК України,
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_6
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 з доповненнями на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 24 лютого 2017 року,
встановила:
вироком Сихівського районного суду м. Львова від 24 лютого 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк сім років шість місяців з позбавленням права здійснювати функції представників влади чи місцевого самоврядування, обіймати в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк три роки, з конфіскацією майна та з позбавленням військового звання „підполковник юстиції”.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з часу набрання вироком законної сили та звернення до виконання.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 20 липня 2015 року до 24 липня 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 20.08.2015, на автомобіль марки „Hyundai Accent”, д.н. НОМЕР_1 , кузов № НОМЕР_2 , який належить на праві власності ОСОБА_10 , -скасовано.
Запобіжний захід у виді застави, застосований до ОСОБА_6 , до набрання вироком законної сили - залишено без зміни.
Згідно вироку, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, зокрема, наділеним організаційно-розпорядчими обов'язками, перебуваючи на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах І відділення слідчого відділу Управління Служби безпеки України у Львівській області у військовому званні „підполковник юстиції”, був зобов'язаний відповідно до положень статей 19, 68 Конституції України, статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №548-ХІV, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV, статей 2 - 4, 35 Закону України „Про Службу безпеки України” та інших нормативно-правових актів діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, не допускати вчинення злочинів та адміністративних правопорушень, в тому числі корупційних, знати та виконувати свої обов'язки, додержуватись вимог статутів Збройних Сил України, показувати приклад дисциплінованості, неухильного виконання вимог законодавства, наказів і розпоряджень командирів (начальників); сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок, виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, передбачених посадою. Крім цього, у своїй діяльності зобов'язаний керуватися Кримінальним процесуальним кодексом України, Положенням про Головне слідче управління та слідчі підрозділи регіональних органів Служби безпеки України, затвердженим наказом голови Служби безпеки України від 17.08.2012 № 391 та іншими нормативно-правовими актами з питань організації та проведення досудового розслідування.
Так, статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язанні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України. Згідно з п. 17 ч.1 ст. 3 КПК України слідчий - це службова особа органу внутрішніх справ, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноваженого в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень. Статтею 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження слідчий зобов'язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Крім того, слідчий зобов'язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. Відповідно до частин 2, 5 ст. 40 КПК України слідчий зобов'язаний здійснювати свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, будучи уповноваженим починати досудове розслідування, звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотанням про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, повідомляти за погодженням із прокурором особі про підозру, приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284 цього Кодексу. Згідно з ч. 3 ст. 284 КПК України слідчий приймає постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4 ч. 1 ст. 284 КПК України (встановлення відсутності події кримінального правопорушення, встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення та набрання чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою), якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялось про підозру.
ОСОБА_6 , будучи старшим слідчим в особливо важливих справах І відділення слідчого відділу Управління Служби безпеки України у Львівській області, відповідно до вимог ч. 2 ст. 40 КПК України та своїх функціональних обов'язків, був наділений організаційно-розпорядчими функціями та відповідав за здійснення досудового розслідування кримінальних проваджень, що перебувають в його провадженні.
У порушення положень вищевказаних нормативно-правових актів ОСОБА_6 , з метою протиправного особистого збагачення, отримав неправомірну вигоду для себе за невчинення ним як службовою особою в інтересах того, хто дав неправомірну вигоду, певних дій з використанням наданого йому службового становища, у великих розмірах, що поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за наступних обставин.
Так, у ОСОБА_6 перебувало кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №22014140000000080 від 02.08.2014. В межах вказаного кримінального провадження ОСОБА_6 викликав та допитував як свідка начальника відділу еміграційної роботи Управління з питань громадянства, реєстрації та роботи з громадянами з тимчасово окупованої території України Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області ОСОБА_11 .
15.06.2015 ОСОБА_6 , з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на отримання неправомірної вигоди у великому розмірі для себе, діючи умисно, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби та у порушення положень вищевказаних нормативно-правових актів, вступив з ОСОБА_11 у позаслужбові відносини та висунув останньому незаконну вимогу про необхідність сплати йому, ОСОБА_6 , 10000 доларів США за вирішення питання щодо непритягнення останнього до кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину. На вказану пропозицію ОСОБА_11 вимушений був погодитися, оскільки не бажав бути притягнутим до кримінальної відповідальності.
У подальшому, 16.07.2015 приблизно о 19.00 год ОСОБА_6 , перебуваючи в ресторані „Українська кухня”, що на вул. Коломийська, 13А у м. Львові, під час особистої зустрічі з ОСОБА_11 , збільшив суму коштів, яку ОСОБА_11 повинен йому передати, до 12000 доларів США.
20.07.2015 ОСОБА_11 , взявши згідно з вимогою ОСОБА_6 з собою грошові кошти у розмірі 300000 гривень, що становило в еквіваленті 12000 доларів США з розрахунку, що 1 долар США становить 25 гривень, за попередньою домовленістю вирушив на зустріч з ОСОБА_6 , що повинна була відбутися на території ресторану „Українська кухня”.
В подальшому, 20.07.2015 приблизно о 18.45 ОСОБА_6 під час особистої зустрічі з ОСОБА_11 на території ресторану „Українська кухня” отримав від останнього інформацію про те, що грошові кошти у розмірі 300000 гривень наявні у ОСОБА_11 з собою, надав вказівку останньому покласти грошові кошти у багажне відділення його, ОСОБА_6 , автомобіля марки „Hyundai Accent”, д.н. НОМЕР_1 , що був припаркований навпроти входу до ресторану „Українська кухня”. При цьому, з метою безпосереднього заволодіння вказаними грошовими коштами, ОСОБА_6 передав ОСОБА_11 ключі від власного автомобілі марки „Hyundai Accent”, д.н. НОМЕР_1 .
На виконання вказівки ОСОБА_6 ОСОБА_11 , підійшовши до автомобіля ОСОБА_6 марки „Hyundai Accent”, д.н. НОМЕР_1 , відкрив багажне відділення вказаного автомобіля та поклав туди неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 300000 гривень, які в подальшому були вилучені 20.07.2015 під час проведення обшуку вищевказаного автомобіля у повному обсязі.
На даний вирок обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 подали апеляційну скаргу, просять повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження у зв'язку з тим, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю та з порушеннями, повторно дослідити докази. Скасувати ухвалу Сихівського районного суду м. Львова від 13.02.2017 р. про відмову у проведенні повторної та додаткової судової криміналістичної експертизи аудіо-відео записів та постановити ухвалу про призначення такої експертизи. Скасувати ухвалу Сихівського районного суду м. Львова від 21.02.2017 р. про відмову у проведенні лінгвістичної експертизи усного мовлення та постановити ухвалу про призначення такої експертизи. Скасувати оскаржуваний вирок, виправдати ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, провадження по справі закрити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначають, що докази подані стороною обвинувачення є недопустимими та недостатніми для доведення винуватості обвинуваченого, не свідчать, що пред'явлене ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не доводять вину підсудного у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Апелянти наполягають, що явно недопустимими доказами є протокол затримання ОСОБА_6 , протокол огляду місця події та протокол обшуку. Щодо протоколу затримання вказують, що такий був складений не на місці фактичного затримання, а в приміщенні службового кабінету №12 СВ СУ військової прокуратури Західного регіону України 21.07.2017 р. в період з 04.05 год. до 04.15 год., тобто через 9 годин після фактичного затримання. Зазначають, що ОСОБА_6 фізично був затриманий о 19.05. год. 20.07.2017 р., був позбавлений можливості пересуватись вільно, підкорявся наказам слідчого та інших працівників оперативних підрозділів. В оскаржуваному вироку даному протоколу оцінки на предмет його допустимості не надано, що потягло неправильну оцінку інших доказів, зокрема протоколу огляду місця події від 20.07.2015 р. та протоколу обшуку автомобіля та особи ОСОБА_6 від 20.07.2015 р. Звертають увагу, що з досліджених в судовому засіданні в суді першої інстанції відео файлів всіх слідчих дій від 20.07.2015 р. будь-які дані про роз'яснення прав затриманого, а також про можливість здійснити телефонний дзвінок його дружині відсутні, слідчим здійснено дзвінок дружині ОСОБА_6 21.07.2015 р. о 4 год. 20 хв.
Стосовно протоколу огляду місця події від 20.07.2015 р. вказують, що ні слідством, ні судом не ідентифіковано місце вчинення злочину, оскільки за адресою АДРЕСА_3 зареєстровано житловий будинок, а не заклад громадського харчування. При цьому, слідчим не роз'яснено права та обов'язки передбачені окремо для понятих, спеціалістів та не попереджено про виконання своїх обов'язків, що ставить під сумнів забезпечення права на захист затриманого та підозрюваного.
Зазначають, що під час огляду місця події проводилось освідування особи без дотримання вимог ст. 241 КПК України, оскільки відповідно до постанови прокурора про проведення освідування особи вказано про те, що «буде використовуватись хімічна речовина світлячок «М», що свідчить про явну провокацію злочину.
Звертають увагу, що судом першої інстанції фактично не вирішено клопотання сторони захисту від 13.07.2015 р. про визнання протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатки до них недопустимими доказами, наполягають на їх очевидній недопустимості з підстав їх отримання з порушенням вимог КПК України та неможливості визнання додатків (копій) до протоколів НСРД - оптичних носіїв інформації на які скопійовано інформацію з первинних носіїв допустимими доказами, через втрату та знищення оригіналів таких з вини сторони обвинувачення, при цьому просять суд визнати такі докази недопустимими та не використовувати такі при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженні.
Наголошують, що суд не зможе встановити чи піддавалась змінам інформація, з якої фактично складались протоколи НСРД, що тягне за собою сумніви щодо доведеності вини особи, які у відповідності до ч. 4 ст. 17 КПК України, як сумнів тлумачиться на користь такої особи.
Підкреслюють, що ОСОБА_6 наполягає на тому, що аудіо записи не відповідають дійсним обставинам справи, є неповними.
Крім цього, наголошують, що протокол ідентифікації, помічення та вручення грошових коштів від 20.07.2015 р., не відповідає КПК України, оскільки окреме складання такого протоколу не передбачено; постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 13.07.2015 р. за своїм змістом не відповідає вимогам КПК України, отже не дає можливості перевірити законність та обґрунтованість її прийняття; протокол проведення слідчого експерименту від 13.08.2015 р. також є недопустим доказом, оскільки не відповідає вимогам ст. 240 КПК України.
Сторона захисту наполягає, що недопустимими доказами є допити свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та показання оперативних працівників ОСОБА_14 та ОСОБА_15 з підстав суттєвих розбіжностей між ними, протиріччями.
Окремо зазначають, що судом першої інстанції було досліджено докази, які не відкривались стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, що підтверджується реєстром матеріалів досудового розслідування, а саме грошові кошти, які були передані на зберігання фінансовій установі СБУ, документи про це були надані в судовому засіданні.
Вказують, що постанови слідчого про призначення експертиз та висновки експертиз в даному кримінальному провадженні слід визнати недопустимими доказами та виключити їх з переліку доказів, з підстав викладених в клопотаннях сторони захисту.
До початку судового засідання в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 подав доповнення до апеляційної скарги в яких просить оскаржуваний вирок скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі ст.ст.409 ч.1 п.п.1-4 і 417 ч.1 КПК України. Крім цього просить, повторно дослідити докази та дати їм відповідно ст.94 КПК України належну оцінку.
На апеляційну скаргу прокурор ОСОБА_16 подав свої заперечення в яких просить оскаржуваний вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, оскільки усі докази були безпосередньо досліджені судом у ході судового розгляду кримінального провадження, при цьому порушень КПК України, які б могли вплинути на правильність висновків суду, не встановлено.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та захисників на підтримку поданої апеляційної скарги з доповненнями, прокурора про її безпідставність та залишення вироку без змін, перевіривши наведені в апеляційній скарзі з доповненнями доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 з доповненнями задоволенню не підлягає виходячи з наступного.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як вбачається з матеріалів справи, висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 в одержанні неправомірної вигоди ґрунтується на зібраних у справі доказах, які всебічно, повно та об'єктивно перевірені в судовому засіданні і яким суд надав належну юридичну оцінку та вина останнього є доведеною поза розумним сумнівом.
Згідно з ч. 3 ст. 368 КК України діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди
Неправомірна вигода - це незаконна винагорода матеріального характеру, тобто предмет неправомірної вигоди має матеріальний характер. Ним можуть бути майно, гроші.
Об'єктивна сторона злочину полягає в одержанні неправомірної вигоди у будь-якому вигляді.
Одержання неправомірної вигоди означає прийняття службовою особою незаконної винагороди за виконання чи невиконання в інтересах того, хто таку дає, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Згідно з п. 2 постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, якщо службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій,які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає незалежно від того, до чи після вчинення обумовлених дій була отримана неправомірна вигода.
Одержання неправомірної вигоди вважається закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину неправомірної вигоди.
Суб'єктом одержання неправомірної вигоди може бути лише службова особа.
Відповідно до статті 368 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Суб'єктивна сторона одержання неправомірної вигоди характеризується лише прямим умислом і наявністю корисливого мотиву.
Особливістю суб'єктивної сторони складу цього злочину є тісний зв'язок між умислом особи, яка отримує неправомірну вигоду і умислом особи, яка таку вигоду надає.
Таким чином, суд першої інстанції, відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального провадження, дії обвинуваченого ОСОБА_6 вірно кваліфікував за ч.3 ст. 368 КК України на підставі досліджених та перевірених доказів, а саме:
- показами свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , яким суд надав належну оцінку;
-протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13.07.2015, згідно з яким ОСОБА_11 повідомив про вимагання у нього ОСОБА_6 неправомірної вигоди та погрози кримінальним переслідуванням у разі несплати коштів, на підставі якої 13.07.2015 були внесені відомості до ЄРДР за №42015140400000062 (Т.1 а.с.16-19);
-протоколом ідентифікації, помічення та вручення грошових коштів від 20.07.2015, згідно з яким у присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 проведено огляд, обробку (помічення) і вручення грошей в сумі 300000 гривень купюрами по 500 гривень з зазначенням їх серій та номерів заявнику ОСОБА_11 , який попередньо коштів не торкався та будь-якого світіння на руках останнього не виявлено (Т.1 а.с.20-185);
-протоколом огляду місця події від 20.07.2015 та відеозаписом такого, згідно з якими оглянуто територію навпроти входу в кафе „Українська кухня”, що на вул. Коломийська, 13А у м. Львові, світіння рук ОСОБА_6 від світла люмінесцентної лампи не виявлено, дозвіл на обшук свого автомобіля „Хюндай”, д.н. НОМЕР_1 , ОСОБА_6 не надав (Т.1 а.с.186-191);
-протоколом обшуку від 20.07.2015 та відеозаписом такого, відповідно до яких проведено обшук автомобіля ОСОБА_6 „Хюндай Аксент”, р.н. НОМЕР_1 , в ході якого проведено особистий обшук ОСОБА_6 , який відмовився надати ключі від автомобіля, у багажному відділенні автомобіля виявлено шість пачок з купюрами номіналом по 500 гривень кожна на загальну суму 300000 грн., за допомогою люмінесцентної лампи на грошових коштах виявлено світіння світло-зеленого кольору (Т.1 а.с.197-202);
-ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 21.07.2015, якою визнано проведені 20.07.2015 обшуки за місцем фактичного проживання ОСОБА_6 у АДРЕСА_2 та в автомобілі „Хюндай Аксент”, р.н. НОМЕР_1 , законними та такими, що проведені у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства (Т.1 а.с. 206-207);
-висновком Львівського НДІСЕ №2942 від 28.08.2015 криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин, згідно з яким на банкнотах номіналом 500 гривень з відповідними серіями та номерами, які вилучені під час проведення обшуку автомобіля „Хюндай Аксент”, р.н. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 , на гумових медичних рукавицях, в яких проводився перерахунок (вилучення) вищевказаних банкнот, на гумових медичних рукавицях, в яких проводилося помічення вищевказаних банкнот є нашарування спеціальної хімічної речовини неорганічної природи, яка має спільну родову належність з наданим зразком СХР „Світлячок-М”; на двох парах гумових медичних рукавиць, в яких проводилися змиви з рук ОСОБА_6 , на ватних косметичних дисках, якими проводили змиви з правої та лівої руки ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , на гумових медичних рукавицях, в яких проводилось освідування ОСОБА_11 , нашарувань спеціальних хімічних речовин, зокрема СХР „Світлячок-М”, не виявлено (Т.2 а.с.17-23);
-висновком Львівського НДІСЕ №2943 від 28.08.2015 криміналістичної експертизи реквізитів документів, згідно з яким представлені на дослідження банкноти номіналом 500 гривень з відповідними серіями та номерами, виготовлені способом, який використовується при виробництві аналогічних банкнот, що випускаються в обіг Національним банком України, тобто, є банкнотами гривні, номіналів 500 гривень, які виготовлені банкнотно-монетним двором Національного банку України або фірмою з виробництва банкнот „Thomas De La Rue” (Великобританія) і випущені в обіг Національним банком України (Т.2 а.с.39-43);
-протоколом обшуку від 20.07.2015, згідно з яким проведено обшук у приміщенні слідчого відділу УСБУ у Львівській області, що у м. Львові на вул. С.Бандери, 1, в ході якого зі службового кабінету ОСОБА_6 вилучені матеріали кримінального провадження №22014140000000080 від 02.08.2014 в п'яти томах, відпускний квиток №271 на 1 аркуші (Т.2 а.с.58-61);
-ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 21.07.2015, якою визнано проведений 20.07.2015 обшук в службовому приміщенні слідчого відділу Управління СБ України у Львівській області за адресою: м. Львів, вул. С.Бандери, 1, законним та таким, що проведений у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства, відповідно до ст. 233 ч.3 КПК України (Т.2 а.с. 56-57);
-протоколом огляду від 21.07.2015, в ході якого оглянуто матеріали кримінального провадження №22014140000000080 від 02.08.2014 в п'яти томах, з яких серед іншого встановлено, що таке провадження прийняв до свого провадження старший слідчий в ОВС І відділення слідчого відділу УСБУ у Львівській області підполковник юстиції ОСОБА_6 та останній станом на 09.06.2015 був старшим слідчої групи, до складу якої також входили ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , процесуальні керівники - ОСОБА_19 , ОСОБА_18 ; в матеріалах виявлено серед іншого протоколи допиту свідка ОСОБА_11 від 08.06.2015, протокол одночасного допиту ОСОБА_25 та ОСОБА_11 ; повідомлення про підозру ОСОБА_11 не виявлено (Т.2 а.с.64-131);
-протоколом огляду наглядового провадження у кримінальному провадженні №22014140000000080 від 02.08.2014 та матеріалами такого наглядового провадження, згідно з якими встановлено, що в такому наявний проект повідомлення про підозру ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України від червня 2015 року, підписи у такому відсутні, складені слідчим ОСОБА_6 (Т.2 а.с.133-172);
-протоколом огляду комп'ютерних носіїв інформації щодо аналізу телефонних з'єднань між абонентськими номерами НОМЕР_3 , що належав ОСОБА_11 , та НОМЕР_4 , що належав ОСОБА_6 , згідно з якими встановлено факт 33 контактів із зазначенням місця перебування абонентів, дати, часу та тривалості з'єднань (Т.3 а.с. 17-82);
-протоколами про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27.07.2015, а саме, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мобільних телефонів з сім-картками оператора мобільного зв'язку ПрАТ „Київстар”, абонентський номер НОМЕР_5 , що перебував у користуванні ОСОБА_6 , та абонентський номер НОМЕР_6 , що перебував у користуванні ОСОБА_11 , дозвіл на проведення яких надано ухвалами судді апеляційного суду Львівської області від 13.07.2015 №02685т та №02686т у кримінальному провадженні №42015140400000062 від 13.07.2015, та аудіозаписами розмов, які наявні на оптичних носіях інформації №9/12-631, 9/12-632 (Т.3 а.с.85-92, 93-100, 176);
-протоколами про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 23.07.2015, 24.07.2015 а саме, аудіоконтролю особи, щодо ОСОБА_6 , дозвіл на проведення якого надано ухвалою судді апеляційного суду Львівської області від 13.07.2015 №02685т у кримінальному провадженні №42015140400000062 від 13.07.2015, та аудіозаписами розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , які наявні на оптичних носіях інформації №9/12-612, 9/12-613 (Т.3 а.с.101-113, 114-122, 130-173, 177);
-протоколами про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 23.07.2015, 24.07.2015 а саме, візуального спостереження за особою в публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних засобів для спостереження, щодо ОСОБА_6 , дозвіл на проведення якого надано ухвалою судді апеляційного суду Львівської області від 13.07.2015 №02685т у кримінальному провадженні №42015140400000062 від 13.07.2015, та відеозаписами зустрічей ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , які наявні на оптичних носіях інформації №9/12-612, 9/12-613 (Т.3 а.с.123-124, 125-127, 128-129, 177);
-протоколом слідчого експерименту від 13.08.2015 та фототаблицею до такого, в ході якого свідок ОСОБА_11 розповів та показав на місці подій обставини отримання неправомірної вигоди ОСОБА_6 (Т.3 а.с.191-201);
-висновком Львівського НДІСЕ №5174/5175 від 05.12.2016 судової криміналістичної експертизи відеозвукозапису за матеріалами кримінальної справи №464/8036/15-к: 1.1, 1.2, 1.4, 1.7 згідно якого усі досліджені відеофонограми і фонограми є копіями без зупинок між відеофонограмами, фонограмами та у середині відеофонограм порушень безперервності запису, ознак монтажу чи інших змін не виявлено.
При цьому, судом першої інстанції достовірно встановлено, що ОСОБА_6 проводив досудове розслідування кримінального провадження, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №22014140000000080 від 02.08.2014. В межах вказаного кримінального провадження ОСОБА_6 викликав та допитував як свідка начальника відділу еміграційної роботи Управління з питань громадянства, реєстрації та роботи з громадянами з тимчасово окупованої території України Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області ОСОБА_11 .
15.06.2015 ОСОБА_6 , з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на отримання неправомірної вигоди у великому розмірі для себе, діючи умисно, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби та у порушення положень вищевказаних нормативно-правових актів, вступив з ОСОБА_11 у позаслужбові відносини та висунув останньому незаконну вимогу про необхідність сплати йому, ОСОБА_6 , 10000 доларів США за вирішення питання щодо непритягнення останнього до кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину. На вказану пропозицію ОСОБА_11 вимушений був погодитися, оскільки не бажав бути притягнутим до кримінальної відповідальності. У подальшому, 16.07.2015 приблизно о 19.00 год ОСОБА_6 , перебуваючи в ресторані „Українська кухня”, що на вул. Коломийська, 13А у м. Львові, під час особистої зустрічі з ОСОБА_11 , збільшив суму коштів, яку ОСОБА_11 повинен йому передати, до 12000 доларів США. 20.07.2015 ОСОБА_11 , взявши згідно з вимогою ОСОБА_6 з собою грошові кошти у розмірі 300000 гривень, що становило в еквіваленті 12000 доларів США з розрахунку, що 1 долар США становить 25 гривень, за попередньою домовленістю вирушив на зустріч з ОСОБА_6 , що повинна була відбутися на території ресторану „Українська кухня”. В подальшому, 20.07.2015 приблизно о 18.45 ОСОБА_6 під час особистої зустрічі з ОСОБА_11 на території ресторану „Українська кухня” отримав від останнього інформацію про те, що грошові кошти у розмірі 300000 гривень наявні у ОСОБА_11 з собою, надав вказівку останньому покласти грошові кошти у багажне відділення його, ОСОБА_6 , автомобіля марки „Hyundai Accent”, д.н. НОМЕР_1 , що був припаркований навпроти входу до ресторану „Українська кухня”. При цьому, з метою безпосереднього заволодіння вказаними грошовими коштами, ОСОБА_6 передав ОСОБА_11 ключі від власного автомобілі марки „Hyundai Accent”, д.н. НОМЕР_1 . На виконання вказівки ОСОБА_6 ОСОБА_11 , підійшовши до автомобіля ОСОБА_6 марки „Hyundai Accent”, д.н. НОМЕР_1 , відкрив багажне відділення вказаного автомобіля та поклав туди неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 300000 гривень, які в подальшому були вилучені 20.07.2015 під час проведення обшуку вищевказаного автомобіля у повному обсязі, що підтверджується протоколами, та аудіо-, відеозаписами за результатами проведення в даному кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій, які проводились оперативним підрозділом на підставі відповідних ухвал слідчого судді Апеляційного суду Львівської області, а також постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину та його доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відтак, наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу злочину передбаченого ч.3 ст. 368 КК України є об'єктивно доведеною.
Покликання сторони захисту на провокацію злочину з боку правоохоронних органів не заслуговують на увагу, так як такі жодним чином не підтверджено, є голослівними та нічим не обґрунтовані. При цьому, відсутні і докази, що правоохоронні органи вийшли за межі пасивного розслідування наявної протиправної діяльності та шляхом психологічного тиску спровокували обвинуваченого на вчинення злочину.
Щодо посилання апелянтів на те, що протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій за результатами проведення таких є недопустимими, то такі є безпідставними, так, на переконання колегії суддів такі є допустимими, враховуючи наступне.
Так, відповідно до ч.1 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Згідно з п.5.1. Розділу V Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 постанова слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатки до нього, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню.
Як встановлено колегією суддів, під час розгляду справи в суді першої інстанції, на запит суду першої інстанції Апеляційним судом Львівської області листом від 26.09.2016 (Т.6 а.с.18) підтверджено, що згідно з даними облікових форм відділу режимно-секретної роботи слідчим суддею Апеляційного суду Львівської області розглядалися клопотання військової прокуратури Західного регіону України №№10/3/1-227т, 10/3/1-228т від 13.07.2015 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №42015140400000062 від 13.07.2015 та постановлено ухвали №02685т, №02686т від 13.07.2015 про дозвіл на проведення, зазначених в клопотаннях, негласних слідчих (розшукових) дій. Крім цього, вказано, що надати більш конкретну інформацію, яка міститься в ухвалах суду про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій неможливо, оскільки вказані документи містять відомості, що становлять державну таємницю і не підлягають розголошенню.
Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, колегією суддів після зняття грифу «секретно» були досліджені, ухвала судді Апеляційного суду Львівської області від 13.07.2015 р. про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, згідно якої надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій: - візуального спостереження в публічно доступних місцях використанням відеозапису, фотографування, спеціальних засобів для спостереження щодо ОСОБА_6 , терміном на 60 (шістдесят) діб, починаючи з 14.07.2015 р., аудіо -, відео контролю ОСОБА_6 терміном на 60 (шістдесят) діб, починаючи з 14.07.2015 року, зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі з мобільного телефону з сім-картою оператора мобільного зв'язку ПрАТ «Київстар», абонентський номер НОМЕР_5 , яким користується ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Львова, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , терміном на 60 (шістдесят) діб, починаючи з 14.07.2015 року; ухвала судді Апеляційного суду Львівської області від 13.07.2015 р. про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, згідно якої надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі з мобільного телефону з сім-картою оператора мобільного зв'язку ПрАТ «Київстар», абонентський номер НОМЕР_6 , яким користується ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець с. Малий Шпаків Рівненського району Рівненської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , терміном на 60 (шістдесят) діб, починаючи з 14.07.2015 року.
Щодо покликань в апеляційних скаргах стосовно того, що судом першої інстанції було досліджено докази, які не відкривались стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, що підтверджується реєстром матеріалів досудового розслідування, а саме грошові кошти, які були передані на зберігання фінансовій установі СБУ, документи про це були надані в судовому засіданні, то згідно даних, які містяться в протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування та ознайомлення з ним підозрюваного від 08.09.2015 р., зазначено самим підозрюваним ОСОБА_6 , що він, зокрема, з речовими доказами не знайомився, залишив за собою право ознайомитись із ними в суді, відтак вказані апелянтами доводи з цього приводу є безпідставними та спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, які свідчать про адекватність процесуальних гарантій сторони захисту.
Таким чином, на думку суду апеляційної інстанції, використано усі передбачені законом процесуальні можливості для встановлення фактичних обставин та перевірки дотримання правоохоронним органами законної процедури проведення негласних слідчих дій, що становило основний критерій допустимості її результатів, як джерела доказів, а тому сама відсутність в суді першої інстанції у матеріалах справи ухвал, які винесені з дотримання і у відповідності до норм чинного законодавства не може свідчити про їх незаконність, та визнання доказів недопустимими.
Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Згідно із ч.1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Таким чином досліджені у судовому засіданні вищенаведені докази в їх сукупності, отримані відповідно до вимог КПК України, за своїм змістом та послідовністю, узгоджуються між собою, відповідають дійсним обставинам кримінального провадження, доводять винуватість особи, відповідно до ст.ст. 85, 86 КПК України є належними та допустимими.
Доводи апеляційних скарг з доповненнями обвинуваченого та його захисника щодо того, що вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України не підтверджується доказами зібраними під час досудового розслідування та судового розгляду, а висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Висновок суду першої інстанції є належним чином обґрунтований, з яким погоджується і колегія суддів.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким, особу обвинуваченого, який одружений, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_26 , 2006 р.н., з 1998 до 2015 року проходив військову службу на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах І відділення слідчого відділу управління Служби безпеки України у Львівській області у військовому званні „підполковник юстиції” та позитивно характеризується за місцем служби, нагороджений медалями за сумлінну службу, неодноразово заохочувався правами керівництва, позитивно характеризується за місцем проживання, судимості не має, хворіє рядом хронічних захворювань, з приводу чого неодноразово лікувався стаціонарно та амбулаторно.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що вирок Сихівського районного суду м. Львова від 24 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 відповідає вимогам закону, у зв'язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 з доповненнями без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
постановила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 з доповненнями залишити без задоволення.
Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 24 лютого 2017 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4