вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49600
E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63
13.12.2018м. ДніпроСправа № 904/3626/18
за позовом Публічного акціонерного товариства "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ", м.Київ
до Комунального підприємства "ЗЕМГРАД" Дніпровської міської ради, м.Дніпро
третя особа - 1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні Відповідача (за первісним позовом) - Товариство з обмеженою відповідальністю "Вепрь-С"
третя особа - 2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні Відповідача (за первісним позовом) - Департамент торгівлі та реклами Дніпропетровської міської ради
про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити дії
за зустрічним позовом Комунального підприємства "ЗЕМГРАД" Дніпровської міської ради, м. Дніпро
до Публічного акціонерного товариства "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ", м. Київ
третя особа - 1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні Позивача (за зустрічним позовом) - Товариство з обмеженою відповідальністю "Вепрь-С"
третя особа - 2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні Позивача (за зустрічним позовом) - Департамент торгівлі та реклами Дніпропетровської міської ради
про відшкодування витрат у розмірі 91 200,46 грн.
Суддя Красота О.І.
За участю секретаря судового засідання Сліпченко С.В.
Представники:
від позивача (за первісним позовом):
Єфремова І.В., довіреність № 08-0/07-156 від 06.06.2018р., представник
від відповідача (за первісним позовом):
Данильченко М.В., довіреність №748/2-05 від 02.11.2018р. представник
Сергеєва І.В., довіреність №761/2-05 від 13.11.2018р., представник
від третьої особи-1 (за первісним позовом): не з'явився
від третьої особи-2 (за первісним позовом): не з'явився
Публічне акціонерне товариство "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Комунального підприємства "ЗЕМГРАД" Дніпровської міської ради і просить суд визнати протиправними дії Відповідача по примусовому вилученню (демонтажу) переносного штендеру за адресою: 49000, м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, буд.88 з інформацією "Банк Інвестицій та Заощаджень" обмін валют Currensy exchange", що належить Позивачу.
Зобов'язати Відповідача повернути примусово вилучений (демонтований) переносний штендер за адресою: 49000, м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, буд.88 з інформацією "Банк Інвестицій та Заощаджень" обмін валют Currensy exchange".
Позовні вимоги мотивовані тим, що Відповідач здійснюючи примусове вилучення штендеру який належить Позивачу за адресою: 49000, м.Дніпро, пр.Д.Яворницького, буд.88, помилково зробив висновок, що вказана спеціальна переносна конструкція, на якій зазначено: ПАТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» курс валют купівля-продаж, яка є власністю Позивача та знаходилася під час проведення Відповідачем перевірки біля входу в Дніпровське регіональне відділення «Банк Інвестицій та Заощаджень» у місті Дніпро, відповідно до вимог чинного законодавства вважається рекламою, а не інформацією щодо послуг, які надаються Позивачем.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 17.08.2018р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 06.09.2018р.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 06.09.2018р. відкладено підготовче засідання на 20.09.2018р.
04.09.2018р. Комунальне підприємство "ЗЕМГРАД" Дніпровської міської ради звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з зустрічною позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" і просить суд стягнути суму у розмірі 91 200,46 грн.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 10.09.2018р. прийнято зустрічний позов для спільного розгляду з первісним позовом, призначено до розгляду в підготовчому судовому засіданні на 20.09.2018 р. о 12:00 год., а також залучено до участі у справі в якості Третьої особи - 1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні Відповідача (за первісним позовом) - Товариство з обмеженою відповідальністю "Вепрь-С", Третьої особи - 2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні Відповідача (за первісним позовом) - Департамент торгівлі та реклами Дніпропетровської міської ради, Третьої особи - 1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні Позивача (за зустрічним позовом) - Товариство з обмеженою відповідальністю "Вепрь-С", Третьої особи - 2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні Позивача (за зустрічним позовом) - Департамент торгівлі та реклами Дніпропетровської міської ради.
Позовні вимоги за зустрічним позовом мотивовані тим, що тимчасовий виносний рекламний засіб, який належить Позивачу у кількості 1 одиниці зі змістом «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» та зазначенням курсу валют, був розміщений за адресою: 49000, м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, буд.88 та який був демонтований Відповідачем на підставі рішення виконавчого комітету Дніпровської міської ради від 19.09.2017р. №700 «Про вжиття заходів щодо усунення порушень Правил благоустрою території міста та демонтаж самовільно розташованих тимчасово виносних рекламних засобів».
Згідно з п.1.2. Рішення, примусовий демонтаж проведено без прийняття додаткових рішень про демонтаж та без попереднього надання розповсюджувачу зовнішньої реклами попередження про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами.
Сума за зберігання демонтованого рекламного засобу Позивача за зустрічним позовом розрахована відповідно до Положення про порядок оплати за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів у місті Дніпро та складає 271,22 грн. за один день, а у період з 23.11.2017р. по 29.08.2018р. (279 днів) - 90 804,46 грн. в загальній сумі. Сума за демонтаж визначена в розмірі 396,0 грн., що у сукупності складає суму позовних вимог у розмірі 91 200,46 грн.
06.09.2018р. Відповідач за первісним позовом подав відзив на позов, в якому проти позовних вимог заперечує та в позові просить відмовити в повному обсязі, оскільки проведеною Відповідачем перевіркою виявлено самовільно розташований тимчасовий виносний рекламний засіб (без отримання дозволу у встановленому порядку) за адресою: 49000, м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, буд.88, який належить Позивачу за первісним позовом у кількості 1 одиниці зі змістом «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» та зазначенням курсу валют.
Пунктом 1.4.4. Положення про порядок демонтажу та зберігання засобів в місті Дніпрі (далі - Положення), затвердженого рішенням виконавчого комітету міської ради від 31.08.2011 №1148 (зі змінами) передбачено, що демонтажу підлягають самовільно розташовані рекламні засоби, а саме, рекламні засоби, розташовані без отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами.
Пунктом 2 Положення передбачено, що розповсюджувач зовнішньої реклами щодо рекламного засобу, який відповідає визначенню, зокрема, у п.1.4.4. Положення, повинен демонтувати рекламний засіб самостійно (за власний рахунок, власними силами) у термін, визначений у попередженні, виданому КП «Земград».
18.09.2018р. Відповідач (за зустрічним позовом) подав відзив на зустрічну позовну заяву, в якому проти задоволення зустрічного позову заперечує, оскільки тимчасовий виносний засіб, який належить Позивачу у кількості 1 одиниці зі змістом «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» та зазначенням курсу валют не є рекламним засобом та взагалі не мав місце його демонтаж, тому є підстави для відмови в задоволенні зустрічних позовних вимог.
20.09.2018р. Позивач (за зустрічним позовом) подав відповідь на відзив на зустрічний позов, в якому просить суд задовольнити зустрічні вимоги у повному обсязі.
20.09.2018 Третя особа-2 заявила клопотання, в якому просить суд розглядати справу призначену на 20.09.2018р. о 12:00 без участі представника, первісні позовні вимоги не визнає та вважає їх необґрунтованими. Зустрічні позовні вимоги підтримує в повному обсязі.
20.09.2018р. Третя особа -2 подала відзив на позов, в якому проти первісного позову заперечує вважає його необґрунтованим та просить суд відмовити в його задоволенні.
20.09.2018р. представник Позивача (за первісним позовом) в підготовче засідання не з'явився, 18.09.2018р. подав до суду клопотання, в якому просить проводити підготовче засідання без участі представника.
В підготовчому засіданні 20.09.2018р. Відповідач за первісним позовом (Позивач за зустрічним позовом) з позовними вимогами не погоджується, просить суд в задоволенні останніх відмовити. Зустрічні вимоги підтримав у повному обсязі, просив суд їх задовольнити.
20.09.2018р. представник Третьої особи-1 в підготовче засідання не з'явився, клопотання про відкладення розгляду справи не надав, був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання.
20.09.2018р. представник Третьої особи-2 в підготовче засідання не з'явився, 20.09.2018р. подав до суду клопотання, в якому просить справу розглядати без участі представника.
Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 20.09.2018р. продовжено строк розгляду справи у підготовчому провадженні на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 23.10.2018 року о 11 год. 00 хв.
В підготовчому засіданні 23.10.2018р. представник Позивача за первісним позовом підтримує свої вимоги та просить суд їх задовольнити в повному обсязі.
В підготовчому засіданні 23.10.2018р. представники Відповідача за первісним позовом проти первісного позову заперечують та просять суд задовольнити зустрічні вимоги у повному обсязі.
Представник Третьої особи-1 в підготовче засідання 23.10.2018р. не з'явився, клопотання про відкладення розгляду справи не надав, був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання.
Представник Третьої особи-2 в підготовче засідання 23.10.2018р. не з'явився, направив на адресу суду клопотання про доручення документів до матеріалів справи, будь-яких пояснень з приводу неявки у судове засідання не надав.
Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 23.10.2018р. відкладено підготовче засідання на 15.11.2018р.
В підготовчому засіданні 15.11.2018р. представник Позивача за первісним позовом підтримує свої вимоги та просить суд їх задовольнити в повному обсязі.
В підготовчому засіданні 15.11.2018р. представники Відповідача за первісним позовом проти первісного позову заперечують та просять суд задовольнити зустрічні вимоги у повному обсязі.
Представник Третьої особи-1 в підготовче засідання 15.11.2018р. не з'явився, клопотання про відкладення розгляду справи не надав, був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання.
Представник Третьої особи-2 в підготовче засідання 15.11.2018р. не з'явився, будь-яких пояснень з приводу неявки у судове засідання не надав.
Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 15.11.2018р. закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 13.12.2018 року о 14 год. 00 хв.
В судовому засіданні 13.12.2018р. представник Позивача за первісним позовом підтримує свої вимоги та просить суд їх задовольнити в повному обсязі.
В судовому засіданні 13.12.2018р. представник Відповідача за первісним позовом проти первісного позову заперечує та просить суд задовольнити зустрічні вимоги у повному обсязі.
Представник Третьої особи-1 в судове засідання не з'явився, клопотання про відкладення розгляду справи не надав, був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, будь-яких пояснень з приводу неявки у судове засідання не надав.
Представник Третьої особи-2 в судове засідання не з'явився, будь-яких пояснень з приводу неявки у судове засідання не надав. Відповідно до відзиву від 20.09.2018р. первісні позовні вимоги не визнає та вважає їх необґрунтованими. Зустрічні позовні вимоги підтримує в повному обсязі.
Відповідно до ч.1 ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.
Частиною 3 вказаної статті визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.
У порядку ст. 240 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників Позивача, Відповідача, оцінивши надані докази в їх сукупності, господарський суд, -
23 листопада 2017 року, близько 14 години 20 хвилин, за адресою Дніпровського регіонального відділення ПАТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» у місті Дніпро по проспекту Дмитра Яворницького, 88 (далі - Дніпровське відділення), невідомі для співробітників Позивача особи, без будь - якого попередження, не надавши жодних пояснень та документів, які б підтверджували їх повноваження та правовий статус, без складання акту про вилучення, самовільно забрали штендер виносний (мобільну переносну конструкцію), що містить інформацію про курс валют на визначену дату 23 листопада 2018 р. та знаходився біля вхідних дверей Дніпровського відділення, що встановлена в Дніпровському відділенні та належить Позивачу на праві власності (надавши з цього приводу відеоматеріал (а.с. 13 т.1)), що підтверджується рахунком - фактурою № 14-06-02 від 14 червня 2017 р.; платіжним дорученням № 26886 від 19 червня 2017 р.; Актом прийому - передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 31 липня 2017 р. (а.с. 14-16 т.1).
З'ясувавши на офіційному сайті Комунального підприємства «ЗЕМГРАД», що відповідно до п.2.1. Статуту КП «Земград» Дніпровської міської ради КП «ЗЕМГРАД» є установою, від імені якої відповідно до законодавства України реалізується господарська компетенція органів місцевого самоврядування у сфері розміщення зовнішньої реклами у місті Дніпрі, а також надання послуг під час розташування рекламних засобів на місцях, що перебувають у комунальній власності, вживаючи заходи досудового врегулювання спору, 28 грудня 2017 р., Позивач звернувся із листом Вих. № 08-0/08-2859 від 28.12.2017р. (а.с.17) до КП «ЗЕМГРАД», яке отримано ним 04.01.2018 р. (згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення від 29.12.2017 р. (а.с.18) про надання інформації про те, чи перебуває належний на праві власності Позивачу штендер у КП «ЗЕМГРАД», із зазначенням правових підстав такого перебування та повернення його до Дніпровського відділення.
Натомість 26.06.2018 р. ПАТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» отримано Претензію (в порядку ст. 222 Господарського кодексу України) КП «Земград» Дніпровської міської ради від 20.06.2018 р. № 412/2-05 про погашення заборгованості за демонтаж, транспортування, зберігання рекламного засобу (а.с.19), в якому КП «ЗЕМГРАД» зазначає, що рекламний засіб за адресою: 49000, м. Дніпро проспект Дмитра Яворницького, 88 з інформацією «Банк інвестицій та заощаджень» розміщений з порушенням встановлених вимог ст.1 ч.1 ст.16 Закону України «Про рекламу», п.3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою КМУ від 29.12.2003 № 2067 та на підставі Рішення ВК Дніпровської міської ради № 700 від 19.09.2017 р. «Про вжиття заходів щодо усунення порушень Правил благоустрою території міста та демонтаж самовільно розташованих тимчасових виносних рекламних засобів» (надалі - Рішення № 700), проведено примусовий демонтаж вищевказаного рекламного засобу.
Відповідач у вказаній Претензії посилається на Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпрі, затвердженого рішенням міської ради від 31.08.2011 № 1148 (зі змінами) (далі - Рішення № 1148), в якому у п.2.12. зазначено, що оплата вимушених витрат КП «Земград», пов'язаних з демонтажем, транспортуванням та зберіганням рекламного засобу здійснюється на підставі рахунків, що надаються заявнику КП «ЗЕМГРАД».
В Претензії, КП «ЗЕМГРАД» зобов'язує Банк здійснити оплату витрат, зокрема пов'язаних з демонтажем рекламного засобу.
Позивач за первісним позовом звертає увагу на термін «демонтаж», що означає розбирання на окремі частини машин, апаратів, споруд і т.ін., а також знаття їх з фундаменту.
Камерою відеоспостереження зафіксовано факт примусового вилучення виносного штендеру (а.с.13).
Таким чином, Позивач за первісним позовом вважає, що «демонтажу» виносного штендеру взагалі не було, оскільки переносна конструкція з курсом валют не була зафіксована до фундаменту, а знаходилася біля входу до вказаного відділення Позивача і її вилучення відбувалося без розбирання на окремі частини та зняття з фундаменту (про що свідчить відеозапис з камери відеоспостереження).
Ознайомившись на офіційному сайті Дніпровської міської ради із Рішеннями № 700 та №1148, Позивач за первісним позовом зазначає, що вказані рішення не розповсюджуються на правовідносини, що виникли між Позивачем та Відповідачем, оскільки стосуються тільки самовільно розташованих рекламних засобів, в той час як в розумінні Закону України «Про рекламу» вказана переносна конструкція із зазначенням курсу валют, рекламним засобом не являється.
Вилучений КП «Земград» штендер, є власністю ПАТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ та ЗАОЩАДЖЕНЬ», а тому дії Відповідача щодо примусового вилучення за адресою: 49000, м.Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд. 88, належного ПАТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ та ЗАОЩАДЖЕНЬ» штендеру Позивач за первісним позовом вважає неправомірними, з огляду на таке.
Здійснюючи примусове вилучення вказаного штендеру, КП «Земград» помилково зробив висновок, що вказана спеціальна переносна конструкція, на якій зазначено: ПАТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ та ЗАОЩАДЖЕНЬ» курс валют купівля - продаж, яка є власністю Позивача та знаходилася під час проведення Відповідачем перевірки біля входу в Дніпровське регіональне відділення ПАТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» у місті Дніпро, відповідно до вимог чинного законодавства вважається рекламою, а не інформацією щодо послуг, які надаються позивачем.
Згідно ст. 1 ЗУ «Про рекламу», реклама, це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.
В силу ч. 7 ст. 8 вказаного Закону, розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.
Згідно ч. 6 ст. 9 Закону, вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.
Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України № 2067 від 29.12.2003р., 2 пунктом, передбачено, що вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб'єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.
Отже, Позивач за первісним позовом вважає, що, в тому випадку, коли інформація, що розміщена на спеціальній конструкції, яка знаходиться біля входу в будівлю, де розміщено інформаційну вивіску, та не містить закликів до придбання товару чи надання послуги або іншої інформації, що призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару (послуги), така інформація не є рекламою.
Згідно з пунктами 45, 46 названих Типових правил, контроль за додержанням приписів цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства. У разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою про усунення порушень у визначений строк. У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Однак, невідомими для представників Позивача особами, що здійснили вилучення переносного штендеру, не надано документів, які б посвідчували їх правовий статус та повноваження; не надано рішення виконавчого комітету Дніпровської міської ради про демонтаж відповідної металевої конструкції за адресою: 49000, м. Дніпро, просп. Дмитра Яворницького, буд. 88, саме комунальним підприємством «Земград» Дніпровської міської ради та те, що їм доручено вжити заходів щодо демонтажу окремо розташованої спеціальної конструкції, встановленої без отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами.
Отже, Позивач за первісним позовом вважає, що КП «Земград» окрім Закону України «Про рекламу» також порушило вищевказані Правила, незаконно забравши металеву конструкцію Позивача, яка містила інформацію про курс валют, без жодних пояснень в чому саме полягає порушення законодавства України та в подальшому неправомірно вимагає сплати грошових коштів за її зберігання.
В Рішенні № 700 від 19.09.2017 року, яким керується Відповідач, не визначено, яким способом, в якому порядку та на підставі чого Відповідач уповноважений здійснювати демонтаж рекламної конструкції. Взагалі відсутня вказівка, яким саме документом буде у своїй роботі керуватися Відповідач при визначені методів та порядку здійснення «демонтажу».
Згідно інформації із офіційного сайту Дніпровської міської ради, Рішення виконавчого комітету Дніпровської міської ради № 700 від 19.09.2017 р., опубліковано в день його прийняття 19.09.2017 року, без дотримання строку у 20 робочих днів, передбаченого ст. 15 Закону України «Про доступ до публічної інформації».
В той же час п. 2 ч. 1 ст. 15 Закону України «Про доступ до публічної інформації» встановлює, що розпорядники інформації зобов'язані оприлюднювати, зокрема, нормативно-правові акти, акти індивідуальної дії (крім внутрішньо організаційних), прийняті розпорядником, проекти рішень, що підлягають обговоренню, інформацію про нормативно-правові засади діяльності.
В позовній заяві Позивач зазначає, що здійснюючи вилучення переносного штендеру, КП «ЗЕМГРАД» керувалося Рішенням, яке оприлюднено з порушенням вимог ч.3 ст. 15 Закону України «Про доступ до публічної інформації», в якому зазначено, що проекти нормативно-правових актів, рішень органів місцевого самоврядування, розроблені відповідними розпорядниками, оприлюднюються ними не пізніш як за 20 робочих днів до дати їх розгляду з метою прийняття. Оскільки проект Рішення опубліковано лише в день його прийняття, то порушено встановлену процедуру необхідну для прийняття рішення.
З огляду на вказані вище обставини, Позивач за первісним позовом, просить суд визнати протиправними дії Відповідача по примусовому вилученню (демонтажу) переносного штендеру за адресою: 49000, м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, буд.88 з інформацією "Банк Інвестицій та Заощаджень" обмін валют Currensy exchange", що належить Позивачу та зобов'язати останнього повернути примусово вилучений (демонтований) переносний штендер за адресою: 49000, м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, буд.88 з інформацією "Банк Інвестицій та Заощаджень" обмін валют Currensy exchange".
Зустрічний позов мотивований наступним обставинами.
Порядком розміщення зовнішньої реклами в м. Дніпрі (далі - Порядок), затвердженого рішенням виконавчого комітету Дніпровської міської ради 16.02.2004р. № 325 (зі змінами, згідно додатку 1 до рішення виконавчого Дніпровської міської ради від 31.08.2011 № 1148) та Статутом КП «Земград», затвердженого рішенням виконавчого комітету Дніпровської міської від 13.04.2017 № 69/19 визначено, що КП «Земград» є комунальною установою, від імені якої відповідно до законодавства України реалізується господарська компетенція органів місцевого самоврядування у сфері розміщення зовнішньої реклами у м.Дніпрі.
Предметом діяльності підприємства є, зокрема здійснення організаційних заходів, спрямованих на забезпечення дотримання встановленого порядку розміщення зовнішньої реклами; обстеження та облік зовнішньої реклами на території м. Дніпра, організація демонтажу засобів із залученням сторонніх організацій або власними силами.
Законом України «Про рекламу» (далі-Закон) визначено засади рекламної діяльності в Україні та регулюються відносини, що виникають в процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами.
Частиною 1 ст.16 цього Закону визначені відносини, пов'язані з розповсюдженням зовнішньої реклами, зокрема, встановлено, що розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах провадиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, та в порядку, встановленому цими органами на підставі Типових правил, що затверджено Кабінетом Міністрів України.
Пунктом 3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами (далі-Типові правила), затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1003 № 2067 (зі змінами) зазначено, що зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами селищних, міських рад відповідно до цих Правил.
Відповідно до п.п.8 п.3.2. Правил благоустрою міста Дніпра, (зі змінами) затверджених рішенням міської ради від 27.11.2013 № 44/43 (далі - Правила благоустрою), на об'єктах благоустрою міста забороняється встановлювати засоби зовнішньої реклами без дозволу, виданому в установленому порядку або з порушенням його умов.
Пунктом 19.2.19 цих Правил передбачено заборону розташування рекламних засобів.
Пунктом 1.4.4. Положення про порядок демонтажу та зберігання цих засобів в місті Дніпрі (далі - Положення), затвердженого рішенням виконавчого комітету міської ради від 31.08.2011 № 1148 (зі змінами) передбачено, що демонтажу підлягають самовільно розташовані рекламні засоби а саме, рекламні засоби, розташовані без отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами).
Пунктом 2 Положення передбачено, що розповсюджувач зовнішньої реклами щодо рекламного засобу, який відповідає визначенню, наданому, у п.1.4.4. Положення, повинен демонтувати рекламний засіб самостійно (за власний рахунок, власними силами) у термін, визначений у попередженні, виданому КП «Земград».
Цією ж нормою визначено, що примусовий демонтаж самовільно розміщених рекламних засобів здійснюється на підставі рішення виконавчого комітету міської ради про демонтаж рекламних засобів. Організація та проведення примусового демонтажу рекламних засобів здійснюється КП «Земград» власними силами або із залученням сторонніх організацій.
Відповідно до п. 2.12. Положення, оплата вимушених витрат КП «Земград» пов'язаних з демонтажем, транспортуванням та зберіганням рекламного засобу здійснюється на підставі рахунків, що надаються заявнику КП «Земград».
Пунктом 2.10. Положення передбачено, що демонтовані рекламні засоби КП «Земград» у спеціально відведених для цього місцях сховищах, складах тощо).
Відповідно до п. 2.11. Положення, розповсюджувач зовнішньої реклами на повернення демонтованого рекламного засобу після звернення до КП «Земград» з наданням таких документів:
- заяви на ім'я начальника КП «Земград» про повернення його рекламного засобу;
- завіреної копії документа, що підтверджує право власності (інше майнове право) на демонтований рекламний засіб;
- документа, що підтверджують оплату вимушених витрат КП «Земград» пов'язаних з демонтажем рекламного засобу, його транспортуванням та зберіганням, а також відновленням благоустрою місця розташування рекламного засобу після проведення демонтажу;
- документа, що підтверджує право особи, яка звертається до КП «Земград», одержати демонтований рекламний засіб.
Згідно з п. 6.1. та п. 6.2. Положення про порядок оплати за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів у місті Дніпрі, затвердженого рішенням міської ради від 14.09.2011р. № 37/15 (зі змінами), розмір плати за зберігання рекламного засобу у випадку його зберігання КП «Земград» у разі здійснення примусового демонтажу дорівнює розміру щомісячної плати за тимчасове користування місцем розташування демонтованого рекламного засобу за кожний день зберігання. Оплата належної суми здійснюється згідно з одержаними в КП «Земград» рахунком за весь строк зберігання.
Відповідно до п. 3.1 Положення розмір плати за тимчасове користування розташування рекламного засобу, яке зазначене в п. 2.1. (наземного та дахового рекламного засобу), обчислюється за такою формулою: С = Р * S * Кф * Кл, де С - річна плата за тимчасове користування місцем розташування рекламного засобу, грн.; Р - базовий розмір плати за 1 кв.м. площі місця розташування наземного та дахового рекламного засобу, який становить 125,69 грн., S - площа місця розташування рекламного засобу, кв.м., згідно з п. 2.1. Положення; Кз - зональний коефіцієнт, який для районів міста становить, зокрема, Кіровський (нині Центральний) - 3,6; Кф - 2,5 - коефіцієнт функціонального використання місця розташування рекламного засобу, Кл - локальний коефіцієнт місця розташування рекламного засобу, який залежить від локальних факторів.
Тимчасовий виносний рекламний засіб, який належить ПАТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» у кількості 1 одиниці зі змістом «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» та зазначенням курсу валют, був розміщений за адресою: м. Дніпро, просп. Дмитра Яворницького, 88, та який демонтований КП «Земград» на підставі рішення виконавчого комітету Дніпровської міської ради від 19.09.2017 № 700 «Про вжиття заходів цо усунення порушень Правил благоустрою території міста та демонтаж самовільно розташованих тимчасових виносних рекламних засобів».
Примусовий демонтаж проведено без прийняття додаткових рішень про демонтаж та без попереднього надання розповсюджувачу зовнішньої реклами попередження про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами.
За результатами проведених заходів складено Акт примусового демонтажу рекламного засобу, розташованого на території міста з порушенням встановленого порядку розміщення зовнішньої реклами від 23.11.2017р. визначена підстава підтверджуються Актом (а.с. 120 т.1).
Площа демонтованого рекламного засобу ПАТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩОДЖЕНЬ» складає 0,6 м2. У відповідності до умов вищезазначеного Договору ціна за послуги виведення з експлуатації (послуги з демонтажу рекламних засобів), зокрема, окремо розташованих без динамічного механізму та без внутрішнього освітлення складає 550 грн. Отже сума за демонтаж рекламного засобу ПАТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» склала 0,6 * 550 грн. = 330 грн. (без ПДВ). 396,00 грн. (з ПДВ).
Сума за зберігання демонтованого рекламного засобу ПАТ «БАНК ІЕСТИЩЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» розрахована відповідно до Положення про порядок оплати за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів у місті Дніпрі та складає 271,22 грн. за один день, а у період з 23.11.2017р. по 29.08.2018 (279 днів) - 90 804,46 грн. в загальній сумі.
Відповідно до п.3.1 Положення, розмір плати за тимчасове користування розташування рекламного засобу, яке зазначене в п. 2.1. (наземного та рекламного засобу), обчислюється за такою формулою: С = Р * S * К3 * Кф * Кл, де С - річна плата за тимчасове користування місцем розташування рекламного засобу, грн.; Р - базовий розмір плати за 1 кв.м. площі місця розташування наземного та дахового рекламного засобу, який становить 125,69 грн., S - площа місця розташування рекламного засобу, кв.м., згідно з п. 2.1. Положення (площа місця розташування наземного та дахового рекламного засобу визначається як сума площі горизонтальної проекції рекламного засобу на це місце та прилеглої ділянки завширшки 0,5 м за периметром горизонтальної проекції цього засобу); Кз - зональний коефіцієнт, який для районів міста становить, зокрема, Кіровський (нині Центральний) -3,6; Кф 2,5 - коефіцієнт функціонального використання місця розташування рекламного засобу, Кл - локальний коефіцієнт місця розташування рекламного засобу, який залежить від локальних факторів (у межах території природоохоронного призначення - 1,09; у зоні охорони пам'яток - 1,09; у зоні регулювання забудови - 1,07).
Отже, розмір плати за кожен день зберігання примусово демонтованого рекламного засобу та який дорівнює розміру щомісячної плати за тимчасове користування місцем розташування, становить 10,47*2,69*3,6*2,5*1,07 = 271,22 грн.
20.06.2018 року КП «Земград» на адресу Відповідача за зустрічним позовом направлено претензію за № 412/2-05 відповідно до якої КП «Земград» просить останнього терміново погасити заборгованість станом на 20.06.2018р. пов'язану з демонтажем, транспортуванням та зберіганням рекламного засобу надавши відповідні рахунки на оплату (а.с. 125-127 т.1), а саме № ДМ-128 від 29.08.2018р. на суму 396,00 грн., як компенсація витрат з демонтажу рекламних засобів (1од.) та №ДМЗ-128 від 29.08.2018р. на суму 90 804,46 грн., як компенсація витрат за зберігання демонтованих рекламних засобів (1од.).
Матеріали справи не містять доказів оплати вищезазначених рахунків.
З огляду на вказані вище обставини Позивач за зустрічним позовом звернувся до суду з відповідним позовними вимогами та просить суд стягнути з Відповідача за зустрічним позовом суму в розмірі 91 200,46 грн.
Позовні вимоги Позивач за зустрічним позовом обґрунтовує з посиланням на норми ч.1, 2 ст. 22, 1166 ЦК України, ст.. 224 ГК України.
Розглядаючи вказані позовні вимоги, необхідно зазначити наступне.
Частина 3 ст. 140 Конституції України вказує на те, що місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.
Статтями 143, 144 Конституції України визначено, що Територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки і збори відповідно до закону; забезпечують проведення місцевих референдумів та реалізацію їх результатів; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції.
Органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території.
Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», а саме частиною 1 статті 17 визначено, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.
Пункт 1 статті 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлює, що Акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов'язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об'єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.
Відповідно до п.1 ст.3 Закону України «Про рекламу» від 03.07.1996 року № 270/96-ВР, законодавство України про рекламу складається з цього Закону та інших нормативних актів, які регулюють відносини у сфері реклами.
Статтею 16 Закону України «Про рекламу» визначено, що розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Розділом IV Закону України «Про рекламу» встановлений контроль за дотриманням та відповідальність за порушення законодавства про рекламу.
Так відповідно до п. 1 ст. 26 Закону України «Про рекламу», контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень:
· центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами;
· Антимонопольний комітет України - щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції;
· Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення - щодо телерадіоорганізацій усіх форм власності;
· центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику - щодо реклами державних цінних паперів;
· Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку - щодо реклами на фондовому ринку;
· центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах будівництва, архітектури - щодо спорудження житлового будинку;
· центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства про зайнятість населення, - щодо реклами про вакансії (прийом на роботу):
Пунктом 2 вказаної статті встановлюється, що на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов'язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.
Крім того, відповідний орган державної влади має право:
· вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства;
· вимагати припинення дій, що перешкоджають здійснення державного контролю;
· надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов'язкові для виконання приписи про усунення порушень;
· приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження;
· приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.
Органи державної влади зобов'язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п'ять робочих днів до дати розгляду справи.
Пункт 3 ст. 27 вказаного Закону зазначає, що рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право:
· бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону;
· подавати необхідні документи, давати пояснення;
· отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них;
· оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду.
Статтею 27 Закону України «Про рекламу» передбачена відповідальність за порушення законодавства про рекламу, яка складається з 12 пунктів, а саме:
1. Особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.
2. Відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть:
1) рекламодавці, винні:
· у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом;
· у наданні недостовірної інформації виробнику реклами, необхідної для виробництва реклами;
· у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом;
· у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами;
· у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно;
2) виробники реклами, винні у порушенні прав третіх осіб при виготовленні реклами;
3) розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.
3. З метою захисту інтересів суспільства, держави, споживачів реклами і учасників рекламного ринку державні органи, зазначені у статті 26 цього Закону, можуть звертатися до суду з позовами про заборону відповідної реклами та її публічне спростування.
4. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладає штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на:
· рекламодавців за вчинення дій, передбачених пунктом 1 частини другої цієї статті, - у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдженої реклами;
· виробників реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 2 частини другої цієї статті, - у розмірі п'ятикратної вартості виготовлення реклами;
· розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 3 частини другої цієї статті, - у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдження реклами;
Повторне вчинення перелічених порушень протягом року тягне за собою накладення штрафу у подвійному від передбаченого за ці порушення розмірі.
5. Вартість розповсюдженої реклами визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості без урахування суми внесених (нарахованих) податків, зборів (обов'язкових платежів), які встановлені Податковим кодексом України.
6. За неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами та/або вартості розповсюдження реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
7. У разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
8. Рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 300 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймається виключно центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів.
9. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, може вимагати від рекламодавців публікації відомостей, що уточнюють, доповнюють рекламу, та звертатися з позовом до суду щодо протиправних дій рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами.
10. Антимонопольний комітет України накладає стягнення на рекламодавців за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.
11. Рішення у справах про порушення законодавства про рекламу можуть бути оскаржені до суду.
12. Положення цієї статті не обмежують прав споживачів реклами, яким було завдано шкоди недобросовісною та неправомірною порівняльною рекламою, на відшкодування шкоди відповідно до законодавства України.
Постановою Кабінетом Міністрів України від 29.12.2003 року за №2067 затверджено типові правила розміщення зовнішньої реклами (п.1.) та зобов'язано Центральні і місцеві органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування у місячний строк привести власні нормативно-правові акти у відповідність із цією постановою (п.3).
Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами (далі Правила), затвердженими вказаною вище постановою, регулюються відносини, що виникають у зв'язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами.
Відповідно до п. 3 Правил, зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил.
Для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - робочий орган). Робочий орган не вправі подавати заяву та одержувати дозвіл на розміщення зовнішньої реклами. (п. 5 Правил).
Пункт 6 Правил встановлює, що до повноважень робочого органу належать:
· розгляд заяв розповсюджувачів зовнішньої реклами на надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу та продовження строку його дії;
· надання у разі потреби розповсюджувачам зовнішньої реклами архітектурно-планувальних завдань на опрацювання проектно-технічної документації для розташування складних (дахових) рекламних засобів;
· прийняття рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розташування рекламного засобу, продовження строку, на який встановлено зазначений пріоритет, або про відмову в установленні такого пріоритету;
· підготовка проекту рішення виконавчого органу ради щодо надання дозволу чи про відмову у його наданні;
· видача дозволу на підставі рішення виконавчого органу ради;
· ведення інформаційного банку даних місць розташування рекламних засобів, плану їх розміщення та надання в установленому порядку інформації для оновлення даних містобудівного кадастру населених пунктів;
· подання територіальним органам спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі матеріалів про порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами;
· підготовка і подання виконавчому органу ради пропозицій щодо розмірів плати за надання послуг робочим органом на підставі калькуляції витрат для прийняття відповідного рішення.
Робочий орган здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.
Пунктом 45 Правил встановлено, що контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства.
У разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк.
У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (п. 46 Правил).
Згідно з п. 47 Правил, розповсюджувач зовнішньої реклами, винний у порушенні цих Правил, несе відповідальність згідно із законодавством.
Демонтаж вивісок чи табличок, розміщених з порушенням вимог цих Правил, здійснюється у на підставі п. 49 Правил у разі:
· припинення юридичної особи або припинення діяльності фізичної особи - підприємця;
· невідповідності розміщення вивіски чи таблички вимогам щодо її розміщення, наданим у визначенні, та архітектурним вимогам, державним нормам, стандартам і правилам, санітарним нормам;
· порушення благоустрою території.
Розміщені вивіски чи таблички підлягають демонтажу за рахунок коштів юридичних осіб або фізичних осіб - підприємців, якими вони були встановлені.
Таким чином, аналізуючи приведений вище Закон України «Про рекламу» та Типові правила розміщення зовнішньої реклами, можна дійти висновку про те, що зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчим органом міської ради відповідно до вказаних вище Правил.
Регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами, а також контроль за додержанням цих Правил, здійснює безпосередньо як сама міська рада, а при необхідності остання може утворити відділ, управління, інший виконавчий орган або покласти відповідні функції на існуючий відділ, управління, який у подальшому як робочий орган повинен здійснювати відповідні повноваження стосовно вказаної віще діяльності та контролю.
Вказаний уповноважений міською радою робочій орган, повинен діяти в рамках Порядку, при здійсненні дій у разі виявлених порушень при розповсюдженні та розміщені реклами.
Рішенням Дніпропетровської міської ради за № 33/25 від 11.10.2017р. (а.с. 26 т.2) (чинного на момент демонтажу переносного штендеру Позивача за первісним позовом 23.11.2017р.) у подальшому, яке втратило чинність за рішенням міскої ради від 21.02.2018р. за №46/30 (а.с. 16 т.2), було затверджено Положення про департамент торгівлі та реклами Дніпровської міскої ради (далі Положення)(а.с. 27-36 т.2)
Відповідно до Положення про департамент торгівлі та реклами Дніпровської міскої ради, а саме п.1.1 Департамент торгівлі та реклами Дніпровської міської ради є виконавчим органом та є робочим органом з регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами у місті Дніпрі.
Департамент підзвітний і підконтрольний міській раді, підпорядкований її виконавчому комітету, міському голові (п. 1.3 Положення).
Метою Департаменту згідно з п. 2.1 Положення, є забезпечення організації виконання покладених на нього завдань у сфері торгівлі, а також регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами у місті Дніпрі.
Одним з Основних завдань Департаменту у сфері зовнішньої реклами є: пред»явленя вимог щодо усунення порушень законодавства про рекламу та приведення рекламних засобів у відповідність з виданими дозволами на розміщення зовнішньої реклами (п. 2.3.2 Положення).
Пунктом 3.2 Положення визначені Основні повноваження та функції Департаменту у сфері зовнішньої реклами та реклами на транспорті комунальної форми власності, серед яких згідно з п. 3.2.1 Положення є розгляд заяв розповсюджувачів зовнішньої реклами про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу та продовження строку його дії.
Координація роботи підприємств, установ та організацій комунальної форми власності, що здійснюють господарську діяльність у сфері зовнішньої реклами (п.3.2.5 Положення).
Пунктом 3.2.8 Положення встановлено, що до Основних повноважень та функцій Департаменту у сфері зовнішньої реклами відноситься підготовка проектів рішень виконавчого комітету міської ради щодо надання, скасування дозволу на розміщення зовнішньої реклами чи про відмову в його наданні, демонтаж рекламних засобів та інших питань, що стосуються сфери розміщення зовнішньої реклами, а також видача дозволу на розміщення зовнішньої реклами на підставі рішення виконавчого комітету міської ради. (п.3.2.9 Положення).
Крім іншого, до Основних повноважень та функцій Департаменту у сфері зовнішньої реклами згідно з п.п. 3.2.16, 3.2.17, 3.2.18 Положення, також віднесено: подання до Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області матеріалів про порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами, організація виконання рішень міської ради у сфері розміщення зовнішньої реклами , участь у складанні актів огляду технічного стану рекламних засобів у випадку їх аварійного стану та проведення робіт з усунення аварійних ситуацій, а також участь у проведенні примусового демонтажу рекламних засобів з підписанням актів демонтажу.
З огляду на викладене, можливо зробити висновок про те, що Положення про департамент торгівлі та реклами Дніпровської міської ради затверджене Рішенням Дніпровської міської ради за № 33/25 від 11.10.2017р. повністю відповідає вимогам Закону України «Про рекламу» та Типовим правилам розміщення зовнішньої реклами, так як Департамент торгівлі та реклами Дніпровської міської ради є:
1. Робочим органом з регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами у місті Дніпрі.
2. Регулює діяльність з розміщення зовнішньої реклами у місті Дніпрі, стосовно надання, скасування дозволу чи в відмові в його видачі.
3. Пред'являє вимоги щодо усунення порушень законодавства про рекламу та приведення рекламних засобів у відповідність з виданими дозволами на розміщення зовнішньої реклами з встановленням строків.
3. У разі невиконання вимоги (вимог) матеріали про порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами повинен направляти до Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області.
4. Проводити демонтаж рекламних засобів
5. Повинен приймати участь у проведенні примусового демонтажу рекламних засобів з підписанням актів демонтажу.
Необхідно зауважити на тому, що Закон України «Про рекламу», Типові правила розміщення зовнішньої реклами та Положення про департамент торгівлі та реклами Дніпровської міської ради затверджене Рішенням Дніпровської міської ради за № 33/25 від 11.10.2017р. не наділяє ні місцеві органи виконавчої влади ні робочий орган, який створений останнім, правом стосовно передачі повноважень по регулюванню діяльності з розміщення зовнішньої реклами, а також контролю у відношенні до третіх осіб на предмет відсутності дозвільних документів з розміщення зовнішньої реклами, подальшого реагування та застосування санкцій до них у випадку встановлення останніх, встановлених Правилами розміщення зовнішньої реклами третім особам (крім вказаних в п. 5 Порядку), і передача цих прав Законом України «Про рекламу» та Правилами не передбачена.
Рішенням Дніпровської міської ради за № 69/19 від 13.04.2017 року "Про затвердження Статуту КП "Земград" у новій редакції, на підставі листа управління реклами Дніпровської міської ради від 16.03.2017 року вх. №8/1325, прийнято рішення про затвердження Статуту Комунального підприємства "Земград" Дніпровської міської ради у новій редакції (п.1 Рішення) (а.с.94 т.1).
Пунктом 2 вказаного Рішення, КП "Земград" підпорядковано управлінню реклами Дніпровської міської ради.
Статутом Комунального підприємства "Земград" Дніпровської міської ради у новій редакції (далі-Статут) (а.с.95-99 т.1) затвердженого вказаним вище Рішенням міської ради за №69/19 від 13.04.2017 року, а саме п.п. 1.1, 1.2., 1.3., 1.5., 1.6 визначено, що Комунальне підприємство "Земград" Дніпровської міської ради, код ЄДРПОУ 24241808 (далі-Підприємство) - є комунальним унітарним комерційним підприємством, створеним відповідно до рішень виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради народних депутатів від 18 квітня 1996 року №575 та від 25 травня 1996 року №740.
Власником підприємства є територіальна громада міста Дніпра, в особі Дніпровської міської ради, ідентифікаційний код 26510514, місцезнаходження: Україна, 49000, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд.75.
Виконавчий орган Дніпровської міської ради, до сфери управління якого належить (входить) Підприємство згідно з Переліком комунальних підприємств відповідно до їх підпорядкованості, затвердженим рішенням міської рада, виконує функції органу управління господарською діяльністю в межах та обсягах, визначених Положенням виконавчого органу, та є представником Власника - Дніпровської міської ради, згідно з Господарським кодексом України, Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", іншими законодавчими актами України та рішеннями представника власника.
Підприємство є юридичною особою, має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки в установах банку, круглу печатку, кутовий та інші штампи зі своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом. Підприємство набуває прав юридичної особи з дня його державної реєстрації у встановленому законом порядку. Підприємство від свого імені виступає у господарських, цивільних та адміністративних правовідносинах з юридичними та фізичними особами, набуває майнових прав та несе обов'язки, від свого імені виступає позивачем та відповідачем у суді загальної юрисдикції, Господарському та Адміністративному судах, несе відповідальність за результати своєї діяльності.
Підприємство не має у своєму складі інших юридичних осіб.
Пункт 2.1. Статуту вказує на те, що, метою створення та діяльності Підприємства є господарська діяльність для економічних і соціальних результатів та з метою отримання прибутку.
Комунальне підприємство "Земград" Дніпровської міської ради є установою, від імені якої відповідно до законодавства України реалізується господарська компетенція органів місцевого самоврядування у сфері розміщення зовнішньої реклами у місці Дніпрі, а також надання послуг під час розташування рекламних засобів на місцях, що перебувають у комунальній власності.
Пунктом 2.2. Статуту визначено, що предметом господарської діяльності Підприємства для реалізації зазначеної мети є:
- здійснення заходів щодо впорядкування розміщення зовнішньої реклами
в м.Дніпрі та формування системного підходу до її розміщення;
- здійснення організаційних заходів, спрямованих на забезпечення дотримання встановленого порядку розміщення зовнішньої реклами;
- здійснення заходів щодо поліпшення зовнішнього вигляду рекламно-інформаційного простору міста на виконання рішень та/або розпоряджень органів місцевого самоврядування м. Дніпрі;
- розроблення пооб'єктних схем оформлення міського середовища засобами зовнішньої реклами;
- розроблення схем розміщення та реконструкції рекламних засобів на території м. Дніпра;
- укладання договорів з розповсюджувачами зовнішньої реклами про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів, які перебувають у комунальній власності територіальної громади міста Дніпра, та отримання плати за цими договорами відповідно до встановленого порядку;
- укладання договорів про тимчасове користування міською територією для проведення робіт, пов'язаних з розташуванням рекламних засобів на міській території, та отримання плати за цими договорами відповідно до встановленого порядку;
- надання платних послуг із визначення та підбору місць для розміщення зовнішньої реклами;
- надання платних послуг при розміщенні рекламних засобів на місцях, що перебувають в комунальній власності, при проведенні робіт, пов'язаних із розташуванням рекламного засобу на міській території, послуг з благоустрою, пов'язаних з монтажем (демонтажем) рекламних засобів;
- забезпечення виготовлення та розміщення на рекламних засобах соціальної реклами, а також інформації пр. святкові та інші заходи, що проводяться безпосередньо або за підтримки органів місцевого самоврядування, а також здійснення підготовки до святкових заходів, загальнодержавних і міських подій та їх проведення;
- забезпечення виготовлення та розташування за відповідними дорученнями органів місцевого самоврядування, органів виконавчої влади інструкцій з метою оформлення території міста або його меж;
- обстеження та облік зовнішньої реклами на території м. Дніпра;
- здійснення контролю за дотриманням умов дозволів на розміщення зовнішньої реклами при розташуванні рекламних засобів у м.Дніпрі;
- здійснення контролю щодо розташування та демонтажу рекламних засобів на території міста;
- організація монтажу (демонтажу) рекламних засобів із залученням сторонніх організацій або власними силами;
- здійснення контролю за відновленням благоустрою території після проведення монтажу, демонтажу рекламних засобів на відкритій місцевості.
Підприємство має право займатися будь-якою господарською діяльністю, тонувати роботи і надавати послуги на основі повного господарського рахунку і самофінансування, керуючись чинним законодавством.
Джерелами формування майна Підприємства крім іншого є:
- майно, передане Підприємству Власником;
- доходи, отримані від господарської діяльності; (п.3.5 Статуту).
До виняткової компетенції Власника крім іншого (п. 4.9 Статуту) належить:
- розподіл прибутку підприємства
який відповідно до п. 5.3 Статуту визначає порядок його використання згідно із Статутом та чинним законодавством.
Пункт 5.8 Статуту встановлює, що у сферах своєї господарської діяльності відносини Підприємства з іншими підприємствами, організаціями і громадянами здійснюється на підставі правочинів.
Зміни і доповнення до Статуту Підприємства вносяться за рішенням Дніпровської міської ради за поданням органу, до сферу оперативного управління якого входить підприємство.
Аналізуючи Статут Комунального підприємства "Земград" Дніпровської міської ради можна прийти до висновку, що вказане Підприємство виходячи із Мети його діяльності, предмету господарської діяльності, формування майна Підприємства, відносини Підприємства з іншими підприємствами, повинно здійснювати свою діяльність на договірних засадах (на підставі правочинів) з іншими суб'єктами господарювання для досягнення мети діяльності Підприємства з метою отримання прибутку.
Відповідно до ч. ч 3, 4 ст. 203 ЦК України, правочин має вчинятися у формі встановленій законом та волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.
Отже, правочин який повинен бути укладений Підприємством з третіми особами, повинен бути укладений на добровільних засадах і відповідати їх внутрішній волі.
Організація монтажу (демонтажу) рекламних засобів із залученням сторонніх організацій або власними силами відповідно до Мети створення Підприємства є господарською діяльністю останнього з метою отримання прибутку, що відповідно повинно відбуватись на добровільних засадах з третіми особами (замовниками послуг монтажу (демонтажу) рекламних засобів) за відповідну плату, шляхом укладення правочину (нів).
Статут Комунального підприємства "Земград" Дніпровської міської ради не містить умов стосовно можливості Підприємства здійснювати примусовий демонтаж рекламних засобів третіх осіб, крім того вказаний Статут не надає Підприємству права у разі виявлення при здійснені контролю за дотриманням умов дозволів на розміщення зовнішньої реклами при розташуванні рекламних засобів у м. Дніпро самовільно встановлених рекламних засобів, застосовувати до останніх буд-які санкції з цього приводу.
Як вказувалось вище, в Претензії (в порядку ст. 222 Господарського кодексу України) КП «Земград» Дніпровської міської ради від 20.06.2018 р. № 412/2-05 про погашення заборгованості за демонтаж, транспортування, зберігання рекламного засобу (а.с.19), направленого на адресу Позивача за первісним позовом, КП «ЗЕМГРАД» вказувало, що рекламний засіб за адресою: 49000, м. Дніпро проспект Дмитра Яворницького, 88 з інформацією «Банк інвестицій та заощаджень» розміщений з порушенням встановлених вимог ст.1 ч.1 ст.16 Закону України «Про рекламу», п.3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою КМУ від 29.12.2003 № 2067 та на підставі Рішення ВК Дніпровської міської ради № 700 від 19.09.2017 р. «Про вжиття заходів щодо усунення порушень Правил благоустрою території міста та демонтаж самовільно розташованих тимчасових виносних рекламних засобів» (надалі - Рішення № 700), проведено примусовий демонтаж вищевказаного рекламного засобу.
Зустрічна позовна заява КП «ЗЕМГРАД» на проведення демонтажу самовільно встановленого рекламного засобу також базується на підставі Рішення ВК Дніпровської міської ради № 700 від 19.09.2017 р. «Про вжиття заходів щодо усунення порушень Правил благоустрою території міста та демонтаж самовільно розташованих тимчасових виносних рекламних засобів» (ділі Рішення №700).
Рішенням №700 (а.с.117 т.1) було вирішено (п. п. 1, 1.1, 1.2) КП «ЗЕМГРАД» Дніпровської міської ради вжити заходів щодо усунення порушень Правил благоустрою території міста Дніпропетровська, затверджених рішенням міської ради від 27.11.2013р. №44/43, а саме:
Провести обстеження щодо виявлення самовільно розташованих тимчасових рекламних засобів на території міста Дніпра.
Вжити заходів щодо примусового демонтажу самовільно розташованих тимчасових виносних рекламних засобів власними силами або із залученням сторонніх організацій (без прийняття додаткового рішення про демонтаж та без попереднього надання розповсюджувачу зовнішньої реклами попередження про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами) на підставі цього рішення.
Я встановлено судом вище, повноваження стосовно проведення примусового демонтажу рекламних засобів після пред'явлення вимоги щодо усунення порушень законодавства про рекламу та приведення рекламних засобів у відповідність з виданими дозволами на розміщення зовнішньої реклами з встановленим строком, належить саме робочому органу з регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами у місті Дніпрі в особі Департамента торгівлі та реклами Дніпровської міскої ради на підставі Положення про департамент торгівлі та реклами Дніпровської міскої ради затверджене Рішенням Дніпровської міської ради за № 33/25 від 11.10.2017р. (п. 3.2.8 Положення) з обов'язковою участю його представника у проведенні примусового демонтажу рекламних засобів з підписанням акту демонтажу (п. 3.2.18 Положення).
Вказаним Рішенням №700 Дніпровська міська рада фактично переклала повноваження Робочого органу з регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами у місті Дніпрі в особі Департамента торгівлі та реклами Дніпровської міської ради на Позивача за зустрічним позовом в особі КП «ЗЕМГРАД» стосовно примусового демонтажу самовільно розташованих тимчасових виносних рекламних засобів без попереднього надання розповсюджувачу зовнішньої реклами попередження про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами, так як сам Робочий орган при здійсненні своїх повноважень може виконувати останні без будь-якого додаткового рішення міської ради.
Крім того, Позивачем за зустрічним позовом направлено до суду документи на підставі яких відбувався демонтаж рекламного засобу з яких вбачається, що 23.11.2017 р. Позивачем за зустрічним позовом із залученням підрядної організації було проведено примусовий демонтаж самовільно розміщених рекламних засобів, розташованих на території міста з порушенням встановленого порядку розміщення зовнішньої реклами за адресою: м. Дніпро, вул. Дмитра Яворницького, 88.
Демонтаж проведено за участю представника підрядної організації - Товариства з обмеженою відповідальністю «Вепрь-С» відповідно до Договору № Д-01 від 17.07.2017 р. (далі Договір) та специфікації до нього, який укладено між КП «Земград» (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Вепрь-С» (Виконавець) (Третя особа 1) (а.с.122-123 т. 1).
Відповідно до п. 1.1 Договору, Замовник доручає, а Виконавець приймає на себе зобов'язання з надання послуг за кодом ІНШІ ПОСЛУГИ ДК 021:2015 - 98390000-3 (98391000-0 ПОСЛУГИ ВИВЕДЕННЯ З ЕКСПЛУАТАЦІЇ) (ПОСЛУГИ ДЕМОНТАЖУ РЕКЛАМНИХ ЗАСОБІВ).
Пунктом 1.2 вказаного вище Договору встановлено, що виконавець за заявкою замовника виконує комплекс операцій, пов'язаних із демонтажем самовільно встановлених рекламних засобів, які розміщені без відповідних документів на території міста Дніпро, транспортування та зберігання таких об'єктів на майданчик тимчасового зберігання Замовника за допомогою працівників, які мають необхідні знання та досвід наявної матеріально-технічної бази.
Місце надання послуг: м. Дніпро, Дніпропетровська область (п. 1.6 Договору).
Виконавець зобов'язаний (крім іншого): приступити до виконання умов Договору протягом 3(трьох) робочих днів після отримання (особисто під підпис або за допомогою факсимільного зв'язку) заявки Замовника з переліком інформації вказаної у п. 1.2 Договору (п. 2.1 Договору).
Пунктом 2.3. Договору (крім іншого) визначено, що Замовник зобов'язаний: надати Виконавцеві заявку із переліком об'єктів, що підлягають демонтажу (максимальна кількість об'єктів демонтажу на місяць-331 одиниця), із зазначенням типу рекламного засобу, адреси його розташування та власника (якщо такий встановлено).
Відповідно до Розділу 3 ЦІНА ДОГОВОРУ, а саме п. п. 3.2. та 3.3 Договору, вартість послуг визначається на підставі Спеціфікації, що є невід'ємним додатком до цього Договору. Контроль обсягу наданих послуг, Сторони ведуть самостійно, а факт надання послуг погоджується та підтверджується Сторонами шляхом підписання Акта приймання - передачі наданих послуг , що складається за результатами виконання кожної заявки Замовника.
Пунктами 4.2, 5.1 та 5.2 Договору, встановлено, що розрахунок за надані послуги здійснюється протягом 5-ти банківських днів з дати підписання Сторонами Акту приймання-передачі наданих послуг.
Здавання послуг Виконавцем та прийняття їх результатів Замовником оформлюються Актами приймання-передачі наданих послуг, що підписуються уповноваженими представниками Сторін протягом 5 (п'яти) днів після фактичного надання послуг. Підписаний Сторонами Акт приймання-передачі наданих послуг є підставою для оплати наданих послуг Виконавцем послуг.
23.11.2017р. ТОВ «Вепрь-С» було проведено демонтаж рекламних засобів за адресою: м.Дніпро, вул. Дмитра Яворницького, 88. у кількості 1 шт., що підтверджується Актом примусового демонтажу рекламних засобів, розташованих на території міста з порушенням встановленого порядку розміщення зовнішньої реклами від 23.11.2017р.(а.с. 120 т.1 ).
Вказаний Акт було також підписано двома працівниками КП «Земград», які були присутніми при проведенні демонтажих робіт.
Акт примусового демонтажу рекламних засобів, розташованих на території міста з порушенням встановленого порядку розміщення зовнішньої реклами від 23.11.2017р. був затверджений представником КП «Земград» Діденко М.Г. та представником Департаменту торгівлі та реклами Дніпровської міської ради Мороз Р.В.
З наданих пояснень представників КП «Земград» у судовому засіданні 13.12.2018 року, представник Департаменту торгівлі та реклами Дніпровської міської ради Мороз Р.В. при здійснені демонтажу присутній не був, а лише у подальшому затвердив цей Акт від 23.11.2017р.
В матеріали справи Позивачем за зустрічним позовом надано Розрахунок вимушених витрат КП «Земград», пов'язаних з демонтажем, транспортуванням та зберіганням рекламних засобів на суму 271,22 грн. зберігання за один день, та витрат з примусового демонтажу рекламних засобів на суму 330,00 грн., які підписані інспектором відділу контролю реклами та відповідальним за надані дані щодо розрахунку вартості зберігання рекламних засобів, начальником відділу реклами КП «Земград» (а.с. 121 т.1 ).
В обґрунтування вказаного розрахунку Позивач за зустрічним позовом в особі КП «Земград» посилається на те, що він поніс вказані витрати (абз. 3 а.с. 84 т.1), а розрахунок цих понесених вимушених витрат підтверджують Договір ґ№Д-01 від 17.07.2017р. та Положення про порядок оплати за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів у місті Дніпрі, які обґрунтовують розрахунок суми, що стягується за зустрічним позовом.
Матеріали справи не містять та Позивачем за зустрічним позовом в особі КП «Земград», не додано суду доказів стосовно виконання умов Договору № Д-01 від 17.07.2017 р. та специфікації до нього в частині направлення на адресу ТОВ «Вепрь-С» заявки на проведення демонтажу рекламних засобів, зокрема, за адресою: м. Дніпро, вул. Дмитра Яворницького, 88, Актів приймання - передачі наданих послуг, Актів приймання - передачі послуг транспортування та зберігання об'єктів на майданчик тимчасового зберігання Замовника та оплати останніх.
Доводи Позивача за зустрічним позовом з цього приводу, не заслуговують на увагу суду з підстав їх не доведеності належним чином.
З'ясовуючи питання стосовно того, чи є демонтований штендер у кількості 1 одиниці зі змістом «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» та зазначенням курсу валют, який був розміщений за адресою: 49000, м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, буд.88 та який був демонтований Відповідачем за первісним позовом на підставі рішення виконавчого комітету Дніпровської міської ради від 19.09.2017р. №700 «Про вжиття заходів щодо усунення порушень Правил благоустрою території міста та демонтаж самовільно розташованих тимчасово виносних рекламних засобів» необхідно вказати на наступне.
Згідно ст. 1 ЗУ «Про рекламу», реклама, це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.
В силу ч. 7 ст. 8 вказаного Закону, розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.
Згідно ч. 6 ст. 9 Закону, вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.
Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України № 2067 від 29.12.2003р., 2 пунктом (який доповнено Постановою КМ № 495 від 23.05.2012), передбачено, що вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб'єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.
Таким чином, у випадку коли на фасаді будівлі, яку займає суб'єкт господарювання, та/або біля входу до неї розміщено інформаційну вивіску, інформація на якій не містить закликів до придбання товару чи надання послуги або іншої інформації, що призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару (послуги), така інформація не є рекламою. Штендер у кількості 1 одиниці зі змістом «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» та зазначенням курсу валют, який був розміщений за адресою: 49000, м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, буд.88 та належить Позивачу за первісним позовом, не містить закликів до придбання товару чи надання послуги або іншої інформації, що призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес що до таких особи чи товару, а містить лише інформацію щодо послуг, які надаються відповідним відділенням Позивача за первісним позовом.
Таким чином, інформація розміщена на переносному штендері біля приміщення за адресою Дніпровського регіонального відділення ПАТ «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» у місті Дніпро по проспекту Дмитра Яворницького, 88 не є рекламою, а отже її розміщення не потребує одержання дозволу на розміщення об'єкта зовнішньої реклами.
З урахуванням встановлених вище обставин, суд доходить до висновку, що позовні вимоги за первісним позовом підлягають задоволенню у повному обсязі.
Позовні вимоги Позивач за зустрічним позовом обґрунтовує з посиланням на норми ч.1, 2 ст. 22, 1166 ЦК України, ст.. 224 ГК України.
Відповідно до статті 1166 Цивільного кодексу України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Статтею 1192 Цивільного кодексу України встановлено, що з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов'язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ того ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі. Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.
Згідно з приписами статті 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитки в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки) та доходи, які особа могла б реально одержати за звичних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).
Відповідно до статті 224 Господарського кодексу України, під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управлена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Згідно з приписами статті 225 Господарського кодексу України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Відшкодування збитків є мірою відповідальності, що застосовується за наявності збитків, протиправності дій цієї особи, причинного зв'язку між діями особи та збитками, та вини особи, внаслідок дій якої спричинено збитки. Обов'язок доказування наявності шкоди та протиправності поведінки заподіювана шкоди покладається на особу, якій завдано збитків. При цьому, відповідно до вимог ч. 2 ст. 623 Цивільного кодексу України, розмір збитків завданих порушенням зобов'язання, повинен бути реальним та доведеним позивачем.
Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини.
Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована, як правопорушення.
Згідно приписів ст. 226 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який вчинив господарське правопорушення, зобов'язаний відшкодувати на вимогу суб'єкту завдані збитки у добровільному порядку в повному обсязі.
Матеріалами справи встановлено, відсутність вини Відповідача за зустрічним позовом, його протиправної поведінки та збитків, які понесені Позивачем за зустрічним позовом, що фактично виключає задоволення цих вимог.
З огляду на вказані вище та встановлені судом обставини суд дійшов до висновку про відмову в задоволенні зустрічних позовних вимог.
Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Частина 1 ст. 74 ГПК України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. (ст. ст. 76-79 ГПК України)
Відповідно до ст.. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за первісним позовом покладаються на Відповідача за первісним позовом (Позивача за зустрічним позовом), судові витрати за зустрічним позовом покладаються на Позивача за зустрічним позовом.
Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст.123, 129, 232, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд
Первісний позов задовольнити в повному обсязі.
Визнати протиправними дії Комунального підприємства "ЗЕМГРАД" Дніпровської міської ради, (49006, м.Дніпро, пр.Пушкіна, 55, ЄДРПОУ 24241808) по примусовому вилученню (демонтажу) переносу штендеру за адресою: 49000, м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, буд.88 з інформацією "Банк Інвестицій та Заощаджень" обмін валют Currensy exchange", що належить Публічному акціонерному товариству "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ", (04119, м.Київ, вул.Мельникова, 83-Д, ЄДРПОУ 40081263).
Зобов'язати Комунальне підприємство "ЗЕМГРАД" Дніпровської міської ради, (49006, м.Дніпро, пр.Пушкіна, 55, ЄДРПОУ 24241808) повернути Публічному акціонерному товариству "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ", (04119, м.Київ, вул.Мельникова, 83-Д, ЄДРПОУ 40081263) примусово вилучений (демонтований) переносний штендер за адресою: 49000, м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, буд.88 з інформацією "Банк Інвестицій та Заощаджень" обмін валют Currensy exchange».
Стягнути з Комунального підприємства "ЗЕМГРАД" Дніпровської міської ради, (49006, м.Дніпро, пр.Пушкіна, 55, ЄДРПОУ 24241808) на користь Публічного акціонерного товариства "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ", (04119, м.Київ, вул.Мельникова, 83-Д, ЄДРПОУ 40081263) судовий збір у розмірі 3 524,00 грн.
В задоволенні зустрічного позову - відмовити.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.
Рішення може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду через господарський суд Дніпропетровської області протягом 20 днів з дня його оголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Суддя О.І. Красота
Повне рішення складено
17.12.2018