11 грудня 2018 р.Справа № 2040/7337/18
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі
Головуючого судді: Кононенко З.О.
Суддів: Калитки О. М. , Бондара В.О.
за участю секретаря судового засідання Цибуковської А.П.
представника позивача Слюсара А.М.
представника позивача Панасенка О.О.
представника відповідача Щегель Т.О.
представника третьої особи Волкової Л.М.
представника ТОВ "Право-ресурс" Жоравович Д.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківське фармацевтичне підприємство "Здоров'я народу" про відвід судді Бондара В.О. у справі за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю "Діатом", Київської митниці ДФС на ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 06.09.2018р. по справі № 2040/7337/18
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківське фармацевтичне підприємство "Здоров'я народу"
до Державної фіскальної служби України , Київської митниці ДФС третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Діатом"
про визнання дій незаконними та зобов'язання вчинити певні дії,
В провадженні Харківського апеляційного адміністративного суду перебуває адміністративна справа № 2040/7337/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківське фармацевтичне підприємство "Здоров'я народу" до Державної фіскальної служби України, Київської митниці ДФС третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Діатом" про визнання дій незаконними та зобов'язання вчинити певні дії.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.10.2018 року для розгляду цієї справи сформовано судову колегію у складі: головуючого судді Кононенко З.О., суддів Калитки О.М.; Калиновського В.А.
07.11.2018 року відповідно до розпорядження щодо призначення повторного автоматизованого розподілу справи у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Калиновського В.А. призначено повторний автоматизований розподіл справи № 2040/7337/18 провадження № 9122/18, з метою заміни судді Калиновського В.А.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.11.2018 року для розгляду цієї справи сформовано судову колегію у складі: головуючого судді Кононенко З.О., суддів Калитки О.М.; Бондара В.О.
11.12.2018 під час судового засідання суду апеляційної інстанції представником Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківське фармацевтичне підприємство "Здоров'я народу" було подано заяву про відвід судді Бондара В.О.
Заявник вважає, що суддя Бондар В.О. у даному складі не може брати участь у розгляді цієї справи і підлягає відводу, оскільки склад колегії визначений з порушенням порядку, встановленого ст. 31 КАС України.
В обгрунтування вказаної заяви представник позивача зазначав, що зі звіту про автоматизований розподіл справи вбачається, що під час повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.11.2018 року із розподілу було виключено резервних суддів Зеленського В.В. та Чалого І.С., при цьому підстави їх виключення суперечать ст. 31 КАС України
Проаналізувавши доводи, викладені заявником в заяві від 11 грудня 2018 року про відвід судді Бондара В.О., матеріали справи, вислухавши думку представників сторін, колегія суддів дійшла висновку, що заявлений відвід не може вважатись вмотивованим, оскільки наведені в заяві підстави щодо існування обставин, які викликають сумніви у неупередженості суддів не знаходять свого підтвердження.
Пунктом 5 ч. 1 ст. 36 КАС України передбачено, що суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу), зокрема, у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.
Відповідно до підпункту 15.4 пункту 15 Перехідних положень КАС до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи визначення судді або колегії суддів (судді-доповідача) для розгляду конкретної справи здійснюється: до приведення Положення про автоматизовану систему документообігу суду у відповідність із цією редакцією Кодексу в частині порядку визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи, але не довше ніж три місяці з дня набрання ним чинності - за допомогою автоматизованої системи документообігу суду за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Оскільки станом на 07.11.2018 року Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року № 30 (далі - Положення) не було приведено у відповідність із новою редакцією Кодексу в частині порядку визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи (зміни згідно рішення Ради суддів України від 02 березня 2018 року № 17 набрали чинності з 15 березня 2018 року - пункт 2 цього рішення), то заміну судді-члена колегії Калиновського В.А. було здійснено за допомогою автоматизованої системи документообігу суду за правилами, що діяли до 15 грудня 2017 року, тобто до набрання чинності новою редакцією КАС у відповідності до Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017.
Відповідно до підпункту 2.3.25 пункту 2.3 Положення (у редакції, що діяла до 15 грудня 2017 року) у разі неможливості продовження розгляду справи одним із суддів- членів колегії (призов на військову службу, відпустка у зв'язку з вагітністю та пологами, довготривале перебування на лікарняному або у відпустці тощо) заміна судді-члена колегії здійснюється автоматизованою системою на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду (або уповноваженої ним особи) на виконання службової записки судді-доповідача у справі з метою дотримання передбаченого законом строку розгляду цієї справи у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення.
Згідно підпункту 2.3.23 пункту 2.3 Положення (у редакції, що діяла до 15 грудня 2017 року) якщо судова справа підлягає розгляду (перегляду) колегією суддів, при автоматизованому розподілі судових справ автоматизованою системою в місцевому суді визначається головуючий суддя, а в судах апеляційної та касаційної інстанцій - суддя-доповідач із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності).
Якщо збори суддів визначили склади постійно-діючих колегій, то автоматизована система визначає склад колегії з числа суддів основного складу.
У разі неможливості визначити необхідну кількість суддів з числа суддів основного складу, автоматизована система визначає суддів, яких не вистачає, з числа резервних суддів даної колегії.
Таким чином, при заміні судді-члена колегії суддів, визначеної для розгляду справи, автоматизованою системою в першу чергу визначався суддя зі складу постійно-діючої колегії, склад якої затверджений зборами суддів відповідного суду.
Як вбачається з додатку № 1 до Рішення зборів суддів Харківського апеляційного адміністративного суду № 6 від 16 квітня 2018 року "Про затвердження складу постійних колегій судді Харківського апеляційного адміністративного суду", до складу постійно діючої колегії суддів під головуванням судді Кононенко З.О. входять судді Калитка О.М., Бондар В.О., Калиновський В.А. (судді-члени колегії) та П'янова Я.В., Зеленський В.В., Чалий І.С. (резервні судді).
З огляду на те, що суддя Бондар В.О. входить до складу постійно діючої колегії суддів під головуванням судді Кононенко З.О., то автоматизованою системою вірно визначено його для розгляду даної справи на заміну судді Калиновського В.А.
Таким чином, відсутні підстави вважати, що 07.11.2018 року було допущено порушення порядку визначення суддів для розгляду даної справи.
Колегія суддів зазначає, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.
Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи.
Відповідно до положень ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини наявність безсторонності повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність судді є презумпцією, поки не надано доказів протилежного.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Білуха проти України» зазначено, що «у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду». Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що «особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного». Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але «вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими».
Таким чином, колегія суддів вважає, що стверджувальне судження учасника справи є бездоказовим, наведений аргумент не відповідає критерію «об'єктивно обґрунтований».
За наведених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що будь-яких доказів, які б підтверджували висновок заявника про порушення порядку визначення судді Бондара В.О. для розгляду справи, встановленого ст. 31 КАС України,, з матеріалів справи та доводів заяви про відвід не вбачається.
Керуючись 36, 40, ч. 2 ст. 321 Кодексу адміністративного судочинства, суд, -
Визнати необґрунтованим заявлений відвід судді Бондарю В.О.
Провадження у справі зупинити до вирішення питання про відвід в порядку, встановленому ч. 1 ст. 31 КАС України.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий суддя (підпис)Кононенко З.О.
Судді(підпис) (підпис) Калитка О.М. Бондар В.О.
Повний текст ухвали складений 12.12.2018