Справа № 826/4533/18 Суддя першої інстанції: Шейко Т.І.
11 грудня 2018 року м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді - Пилипенко О.Є.
суддів - Кузьмишиної О.М. та Степанюка А.Г.,
при секретарі - Грабовській Т.О.,
за участю:
представника позивача: - Забавського Д.А.,
представника відповідача: - Горносталь Г.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 вересня 2018 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» до Антимонопольного комітету України, третя особа: Комунальне підприємство вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» про визнання протиправним рішення та зобов'язання вчинити певні дії,
У березні 2018 року позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод» звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа: Комунальне підприємство вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» про визнання протиправним рішення та зобов'язання вчинити певні дії, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель від 19 лютого 2018 року №1451-р/пк-пз;
- зобов'язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод» від 22 січня 2018 року в електронній системі публічних закупівель за №UA-2018-01-05-001513-a.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 вересня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись з судовим рішенням позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити повністю.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права.
Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У відповідності до ст.. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель від 19 лютого 2018 року №1451-р/пк-пз прийнято компетентним органом в межах та на підставі норм чинного законодавства.
Як вбачається із матеріалів справи, Комунальним підприємством Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» 05 січня 2018 року оприлюднено оголошення №UA-2018-01-05-001513-а про проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: Код CPV 021:2105 - 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (труби сталеві (труби теплоізольовані пінополіуретаном в поліетиленовій оболонці, нерухому опори, компенсатори сильфонні, коліна, рукава кінцеві, комплекти ізоляції стиків, трійники, переходи концентричні), шляхом розміщення на сайті prozoro.gov.ua.
Протоколом засідання тендерного комітету комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» 05 січня 2018 року затверджено тендерну документацію за предметом закупівлі: Код CPV 021:2105 - 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (труби сталеві (труби теплоізольовані пінополіуретаном в поліетиленовій оболонці, нерухому опори, компенсатори сильфонні, коліна, рукава кінцеві, комплекти ізоляції стиків, трійники, переходи концентричні), за процедурою відкритих торгів.
Ознайомившись з тендерною документацією Товариство з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод», вважаючи, що замовником порушено законодавство у сфері публічних закупівель, шляхом встановлення в тендерній документації вимог, які дискримінують учасників тендерних торгів у тому числі позивача та обмежують конкуренцію, подало скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України щодо порушення Комунальним підприємством Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» (надалі - Замовник) порядку проведення процедури закупівлі.
За наслідками розгляду адміністративної скарги позивача Адміністративною колегією Антимонопольного комітету України 19 лютого 2018 року винесено рішення №1451-р/пк-пз, у відповідності з яким вимоги, викладені позивачем в скарзі, не задоволені.
Мотивувальною частиною зазначено, що у зв'язку з внесенням замовником змін до тендерної документації в частині зміни діаметрів труб та в частині умов договору та визнанням вказаних змін позивачем, в даній частині колегією розгляд скарги припинено.
В частині внесення змін щодо виключення з тендерної документації вимог стосовно формування поліуретанової теплоізоляції на основі циклопентанового вспінення відмовлено, оскільки матеріалами не доведено, що зазначеній характеристиці не відповідає продукція щонайменше двох виробників.
Не погоджуючись з даним рішенням відповідача, позивач звернувся до адміністративного суду з відповідним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з частиною третьою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (надалі - Закон №922-VIII) Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
За визначенням у статті 1 Закону №922-VIII суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Відповідно до статті 18 Закону №922-VIII скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Відповідно до статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).
При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами.
Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод» зазначало у скарзі, зокрема, що Замовником порушено законодавство у сфері публічних закупівель, зокрема, норми Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом встановлення дискримінаційних вимог у Документації, обґрунтовуючи це тим, що вимога щодо циклопентанового вспінення, яку заявляє Замовник в пункті 2 та пункті 12 додатку 1 Технічні вимоги, не передбачена ДСТУ Б.В.2.5.-31-2007 та ГОСТУ 34-204- 88-002.
За твердженням Скаржника, його продукція відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.5 31:2007, (ГСТУ 34-204-88- 002), ГСТУ 34.015, є сертифікованою в системі УкрСЕПРО, про що свідчать сертифікати, має найнижчий коефіцієнт теплопровідності 0,027 Вт/(м*К), що підтверджується протоколом сертифікаційних випробувань від 16 травня 2016 року № 163-42 16С, але Скаржник використовує іншу технологію вспінення згідно з ДСТУ Б.В.2.5-31 2007 (ГСТУ 34-204-88-002), ГСТУ 34.015 з такими ж технічними та якісними характеристиками, які має циклопентанне вспінення, зазначене підтверджується листом ДП"Центер "СЕПРОКИЇВБУДПРОЕКТ" від 14 липня 2017 року № 108-16, в якому вказано, що водні системи для формування пінополіуретанової теплової ізоляції, які застосовує Товариство з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод» є аналогами (еквівалентом) цикопентанового вспінення.
Також, за твердженням Скаржника, водні системи забезпечують надійну та довготривалу теплову ізоляцію теплових мереж відповідно до ДСТУ Б В.2.5-31:2007, мають найнижчий коефіцієнт теплопровідності 027 Вт/мК та не містять озоноруйиуючих речовин, зокрема фтор та хлор-вуглеводів.
Згідно з роз'ясненням, наданим ДП "Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій" вимоги щодо теплової ізоляції труб, фасованих виробів та арматури зазначені в п. 7.1.13. ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 не встановлюють, який спінювач повинен застосовуватись для пінополіуретанової ізоляції. В зв'язку з цим недоцільно при проведенні тендерів надавати перевагу одному із методів спінювання.
На думку позивача замовник, встановлюючи "циклопентанне вспінення", обмежує конкуренцію та дискримінує учасників, у тому числі Скаржника, який використовує іншу технологію вспінення та позбавляє можливості взяти участь у Процедурі закупівлі.
Закон України "Про захист економічної конкуренції" містить визначення поняття економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибрати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Відповідно до пункту 6 розділу З Документації учасник Процедури закупівлі повинен надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником у додатку І Документації.
Додаток 1 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
Додаток 1 Документації передбачає, що труби сталеві (труби теплоізольовані пінополіуретаном в поліетиленовій оболонці, нерухомі опори, компенсатори сильфонні, коліна, рукава кінцеві, комплекти ізоляції стиків, трійники, переходи концентричні) повинні відповідати, зокрема, наступному параметру: "елементи сталеві (труби, фасонні частини) теплових мереж з поліуретановою теплоізоляцією, спіненою циклопентаном і захисною поліетиленовою оболонкою (далі теплоізольовані елементи) повинні відповідати вимогам ДСТУ Б В.2.5-31: 2007 (ГСТУ 34-204-88-002), ГСТУ 34.015 або аналогічних європейських норм (EN). Надати відповідно оформлену копію сертифікату".
Згідно з пунктом 8 додатку 1 Документації коефіцієнт теплопровідності (kso) свіжосформованої теплоізоляції, визначений згідно ДСТУ Б В.2.5-31: 2007( ГСТУ 34- 204-88-002), повинен бути не більше 0,027 Вт/(м*К). Підтвердити протоколом сертифікаційних випробувань теплоізольованої пінополіуретаном продукції.
З матеріалів справи вбачається, що замовником надано на розгляд Колегії:
- протокол сертифікаційних випробувань від 12 липня 2017 року №88-43с/П-572 (замовник - корпорація "Енергоресурс-Інвест") на труби сталеві та опори нерухомі прямі попередньо теплоізольовані спіненим поліуретаном;
- протокол сертифікаційних випробувань від 12 липня 2016 року №88-43с/П-573 (замовник - корпорація "Енергоресурс-Інвест") фасонні вироби попередньо теплоізольовані спіненим поліуретаном;
- протокол випробувань з метою сертифікації від 23 червня 2016 року №09/16 (виробник ТОВ "Термо-Ізол") муфти поліетиленові;
- протокол випробувань з метою сертифікації від 15 квітня 2016 року №11/16 (виробник ТОВ "Термо-Ізол") труби сталеві попередньо теплоізольовані спіненим пінополіуретаном;
- протокол випробувань з метою сертифікації від 15 квітня 2016 року №12/16 (виробник Т 33 ''Термо-Ізол") фасонні вироби попередньо теплоізольовані спіненим пінополіуретаном.
Відповідно до протоколів від 15 квітня 2016 року №11/16, № 12/16, від 12 липня 2017 року №88-43с/П-572 №88-43с/П-573 було здійснено випpoбyвaння зокрема, на відповідність показнику теплопровідності, за результатом було встановлено відповідність наданої для випробування продукції показнику 0,027 Вт/(м*К).
Протоколи від 15 квітня 2016 року №11/16 та №12/16 надано на продукцію попередньо теплоізольовану спіненим поліуретаном, а не пінополіуретаном, як передбачено Документацією.
З матеріалів справи вбачається, що у своїх додаткових поясненнях Скаржник і Замовник, посилаючись на ДСТУ Б В.2.5-31: 2007, зауважили, що це одне й те ж саме.
Враховуючи, що продукція щонайменше двох виробників відповідає зазначеній характеристиці, отже відсутні обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення вказаних вище умов тендерної документації.
Відповідно до частини 3 статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Як зазначено вище, оскаржуваним рішенням встановлено відсутність порушень процедури закупівлі у вказаній вище частині.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач обґрунтовано та правомірно відмовив у задоволенні скарги позивача у вказаній частині.
Щодо посилання позивача на роз'яснення ДП "Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій", відповідно до якого недоцільно при проведенні тендерів надавати перевагу одному із методів спінювання, в даному випадку циклопентанному вспіненню, суд зазначає, що таке роз'яснення не є нормативно правовим актом, а носить лише рекомендаційний характер.
Доводи, зазначені апелянтом в апеляційній скарзі, не спростовують висновків, викладених в оскаржуваному судовому рішенні.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права. У зв'язку з цим суд вважає необхідним апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 вересня 2018 року - без змін.
Керуючись ст..ст. 241, 242, 310, 316, 321, 322, 325, 329, колегія суддів,
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 вересня 2018 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя: О.Є.Пилипенко
Суддя: О.М.Кузьмишина
А.Г.Степанюк
Повний текст виготовлено 11 грудня 2018 року.