Справа № 826/13396/18
11 грудня 2018 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Судді-доповідача Суддів За участю секретаряВівдиченко Т.Р. Файдюка В.В. Чаку Є.В. Борейка Д.Е.
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "АК Маршаллєр і партнери" про відвід судді - доповідачу у справі за апеляційними скаргами Фонду державного майна України та Компанії "Періклс Глобал Едвайзорі ЕлЕлСі" на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 жовтня 2018 р. у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АК Маршаллєр і партнери", Товариства з обмеженою відповідальністю "Грант Торнтон" до Фонду державного майна України про визнання протиправним та скасування рішення визнання недійсними результатів конкурсу,
Позивачі - Товариство з обмеженою відповідальністю "АК Маршаллєр і партнери", Товариство з обмеженою відповідальністю "Грант Торнтон" звернулися до суду з позовом до Фонду державного майна України, в якому просили скасувати рішення конкурсної комісії, викладене в протоколі та протокол засідання конкурсної комісії з відбору радника у процесі приватизації пакету акцій ПАТ "Об'єднана гірнично-хімічна компанія" розміром 100% статутного капіталу товариства від 31.07.2018 року.
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 жовтня 2018 року заяву ТОВ "АК Маршаллєр і партнери" про забезпечення адміністративного позову - задоволено повністю. Заяву ТОВ «Грант Торнтон» про забезпечення адміністративного позову - задоволено частково. Вжито заходи забезпечення адміністративного позову. Заборонено Фонду державного майна України вчиняти дії з підготовки проекту рішення Кабінету Міністрів України щодо визначення радника у процесі приватизації пакету акцій ПАТ «Об'єднана гірничо-хімічна компанія», ДП «Вугільна компанія «Краснолиманська», ДП «Завод «Електроважмаш», ПАТ «Одеський припортовий завод», ПрАТ "Індар" та джерел оплати його послуг.
Заборонено Фонду державного майна України вчиняти дії з внесення проекту рішення на розгляд Кабінету Міністрів України щодо визначення радника у процесі приватизації пакету акцій ПАТ «Об'єднана гірничо-хімічна компанія», ДП «Вугільна компанія «Краснолиманська», ДП «Завод «Електроважмаш», ПАТ «Одеський припортовий завод», ПрАТ "Індар" та джерел оплати його послуг. Заборонено Міністерству фінансів України вчиняти будь-які дії, в тому числі ухвалювати рішення про погодження проекту акту Кабінету Міністрів України щодо визначення радника за результатами конкурсу у процесі приватизації пакету акцій ПАТ «Об'єднана гірничо-хімічна компанія», ДП «Вугільна компанія «Краснолиманська», ДП «Завод «Електроважмаш», ПАТ «Одеський припортовий завод», ПрАТ "Індар" та джерел оплати його послуг. Заборонено Міністерству економічного розвитку і торгівлі України вчиняти будь-які дії, в тому числі ухвалювати рішення про погодження проекту акту Кабінету Міністрів України щодо визначення радника за результатами конкурсу у процесі приватизації пакету акцій ПАТ «Об'єднана гірничо-хімічна компанія», ДП «Вугільна компанія «Краснолиманська», ДП «Завод «Електроважмаш», ПАТ «Одеський припортовий завод», ПрАТ "Індар" та джерел оплати його послуг. В частині пункту 1 прохальної частини заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Грант Торнтон» про забезпечення адміністративного позову - відмовлено.
Не погодившись з ухвалою суду, відповідач - Фонд державного майна України звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання про вжиття заходів забезпечення позову.
Також, з апеляційною скаргою звернулася особа, яка не брала участі у справі - Компанія "Періклс Глобал Едвайзорі ЕлЕлСі", в якій просить скасувати частково ухвалу суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви ТОВ "АК Маршаллєр і партнери" про забезпечення позову в частині, що стосується визначення радника за результатами конкурсу у процесі приватизації пакету акцій ПАТ «Одеський припортовий завод».
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2018 року відкрито апеляційне провадження та призначено справу до апеляційного розгляду на 28 листопада 2018 року.
У судовому засіданні 28 листопада 2018 року, відповідно до ч. 2 ст. 309 КАС України, продовжено розгляд справи на п'ятнадцять днів та відкладено апеляційний розгляд справи на 11 грудня 2018 року, у зв'язку із неналежним повідомленням ТОВ "Грант Торнтон".
10 грудня 2018 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "АК Маршаллєр і партнери" надійшла заява про відвід судді - доповідачу Вівдиченко Т.Р.
Дана заява мотивована тим, що суд не перевірив повноваження представників при прийнятті апеляційної скарги Компанії "Періклс Глобал Едвайзорі ЕлЕлСі" та на етапі підготовки справи до апеляційного розгляду, відповідно до ст. 306 КАС України. Заявник вказує, що Компанія "Періклс Глобал Едвайзорі ЕлЕлСі" не є стороною у справі, проте подала скаргу, як особа права якої порушено. При поданні апеляційної скарги, скарга підписана представниками та представники подали доручення з перекладом і апостилем. Однак, із тексту доручення не можливо встановити наявність повноважень директора на видання такої довіреності, а також не надано документів щодо реєстрації Компанії "Періклс Глобал Едвайзорі ЕлЕлСі", як юридичної особи.
Перевіривши матеріали справи та доводи заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "АК Маршаллєр і партнери" про відвід судді-доповідачу Вівдиченко Т.Р., колегія суддів вважає, що вказану заяву слід визнати необґрунтованою, з наступних підстав.
Згідно ч.ч. 1 та 2 ст. 36 КАС України, суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.
Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 3 ст. 39 КАС України, відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
Водночас, необхідно зазначити, що суд, який розглядає справу має бути "безстороннім" і "незалежним" (ст. 6 ч. 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод).
Так, поняття незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою.
З суб'єктивної точки зору, суд не повинен виявляти будь-яку упередженість або особисті переконання.
Об'єктивний підхід стосується надання судом необхідних гарантій для відсутності можливості будь-якого правомірного сумніву щодо безсторонності і незалежності суду.
Слід зазначити, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів), у зв'язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов'язані з прийняттям суддями рішень з інших справ, у т.ч. подібних.
В силу ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Дане положення узгоджується зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Згідно практики Європейського Суду з прав людини, наявність безсторонності повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.
При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об'єктивно обґрунтованими, іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється".
Оскільки йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість (Рішення ЄСПЛ у справі "Мироненко і Мартенко проти України", "Олександр Волков проти України").
Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Водночас, слід зазначити, що учасники судового процес зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів.
Разом з тим, заява Товариства з обмеженою відповідальністю "АК Маршаллєр і партнери" про відвід судді - доповідачу мотивована тим, що суд не перевірив повноваження представників Компанії "Періклс Глобал Едвайзорі ЕлЕлСі" при прийнятті апеляційної скарги, у зв'язку із цим, заявник вважає, що ставлення судді - доповідача до нього є упередженим.
При цьому, будь-яких доказів, які б підтверджували пряму чи опосередковану заінтересованість судді - доповідача в результаті розгляду цієї справи або наявність обставин, які викликають сумнів у її неупередженості при розгляді даної справи, з матеріалів справи та доводів заяви про відвід не вбачається.
Прийняття суддею (судом) процесуальних дій, передбачених КАС України, під час апеляційного розгляду є здійснення судом правосуддя і не є підставою, що свідчить про упередженість суддів.
Згідно ч.4 ст.36 КАС України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Отже, наведені у заяві про відвід судді - доповідачу обставини не можуть слугувати підставами для відведення головуючого судді як такі, що викликають сумнів у його неупередженості, оскільки, за правилами частини четвертої статті 36 КАС України, такі обставини не можуть бути підставою для відводу.
Посилання заявника на незгоду з процесуальними діями судді під час розгляду вищевказаної справи, судом відхиляються, адже у випадку незгоди сторони по справі з процесуальними діями суду, така сторона не позбавлена можливості оскаржити судове рішення в касаційному порядку за правилами, встановленими Кодексом адміністративного судочинства України.
Інших підстав, передбачених ст.ст. 36 та 37 КАС України, для відводу судді - доповідача вівдиченко Т.Р. позивачем не надано.
Крім того, жодних доказів, які б підтверджували пряму чи опосередковану заінтересованість судді - доповідача Шостого апеляційного адміністративного суду Вівдиченко Т.Р., в результаті розгляду даної справи або наявність обставин, які викликають сумнів у її неупередженості при розгляді даної справи, з матеріалів справи та доводів заяви про відвід не вбачається.
Підстави, зазначені заявником, для відводу не передбачені статями 36, 37 КАС України.
Зважаючи на обставини справи, колегія суддів не вбачає підстав для відводу судді-доповідача Вівдиченко Т.Р.
В силу ч. 4 ст. 40 КАС України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про визнання необґрунтованою заяву Товариства з обмеженою відповідальністю АК Маршаллєр і партнери" про відвід судді - доповідача Вівдиченко Т.Р. та про необхідність зупинення провадження у справі №826/13396/18 до вирішення заявленого відводу, в порядку ст. 40 КАС України.
Керуючись ст.ст. 36, 39, 40, 236, 248, 325 КАС України, суд, -
Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "АК Маршаллєр і партнери" про відвід судді - доповідача Вівдиченко Т.Р. визнати необґрунтованою.
Зупинити провадження у справі №826/13396/18 до вирішення заявленого відводу в порядку ст. 40 КАС України.
Передати справу №826/13396/18 для визначення за допомогою автоматизованої системи документообігу суду судді, що вирішуватиме питання про відвід.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та не підлягає касаційному оскарженню.
Суддя-доповідач Судді Вівдиченко Т.Р. Файдюк В.В. Чаку Є.В.
Повний текст ухвали виготовлено 11.12.2018 року