61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.: (057) 702-07-99, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua
іменем України
29.11.2018 р. Справа № 905/1352/18
Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Чернової О.В., при секретарі судового засідання Грабчаку Г.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу
за позовом Заступника керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1, м. Маріуполь Донецької області в інтересах держави в особі Донецької обласної ради, м. Маріуполь Донецької області, Донецької обласної військово-цивільної адміністрації, м.Краматорськ Донецької області
до відповідача 1 Комунального підприємства “Компанія “Вода Донбасу”, м. Маріуполь Донецької області
до відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю “АКМ-Гарант”, м. Донецьк
про визнання недійсним рішення тендерного комітету (уповноважених осіб) Комунального підприємства “Компанія “Вода Донбасу” про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою за №UA-2017-12-19-003213-с ТОВ “АКМ-Гарант”, оформленого протоколом №297 від 19.12.2017р.; визнання недійсним договору №10-17-119Т про надання послуг з охорони об'єктів на суму 7970461,20грн. з ПДВ, укладеним між Комунальним підприємством “Компанія “Вода Донбасу” та ТОВ “АКМ-Гарант” та припинення його виконання на майбутнє, -
За участю представників сторін:
від прокурора: Хряк О.О. за службовим посвідченням №028256 від 15.08.2017р.;
від позивача 1: не з'явився
від позивача 2: не з'явився
від відповідача 1: ОСОБА_1 за довіреністю № 03-03 від 14.12.2017р., ОСОБА_2 за довіреністю № 03-234 від 23.08.2018р.
від відповідача 2: ОСОБА_3 за довіреністю від 17.08.2017р.
У судовому засіданні 13.11.2018р. оголошено перерву до 15.11.2018 року.
У судовому засіданні 15.11.2018р. оголошено перерву до 20.11.2018 року.
У судовому засіданні 20.11.2018р. оголошено перерву до 29.11.2018 року.
Відповідно до ч.3 ст.177 ГПК України - 10.09.2018р. строк підготовчого провадження продовжено на 30 днів до 24.10.2018 р.
Заступник керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1, м. Маріуполь Донецької області в інтересах держави в особі Донецької обласної ради, м. Маріуполь Донецької області, Донецької обласної військово-цивільної адміністрації, м.Краматорськ Донецької області звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Комунального підприємства “Компанія “Вода Донбасу”, м. Маріуполь Донецької області, Товариства з обмеженою відповідальністю “АКМ-Гарант”, м.Донецьк про визнання недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства “Компанія “Вода Донбасу” про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою за №UA-2017-12-19-003213-с ТОВ “АКМ-Гарант”, оформленого протоколом №297 від 19.12.2017р.; визнання недійсним договору №10-17-119Т про надання послуг з охорони об'єктів на суму 7 970 461,20грн. з ПДВ укладеним між Комунальним підприємством “Компанія “Вода Донбасу” та ТОВ “АКМ-Гарант” та припинити його виконання на майбутнє.
В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на той факт, що рішення про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою та договором про надання послуг з охорони об'єктів №10-17-119Т від 26.12.2017р. за результатами проведених тендерних торгів прийняті з порушенням вимог Закону України “Про публічні закупівлі”, що є підставою для визнання їх недійсними. За твердженням прокурора укладений незаконний правочин порушує інтереси держави.
Нормативно свої вимоги Прокурор обґрунтовує ст.ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст.207 Господарського кодексу України, ст.ст. 207, 215, 216, 236 Цивільного кодексу України, ст.ст. 4, 53, 55, 162, 163, 173 Господарського процесуального кодексу України.
З дотриманням приписів ст.6 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, для розгляду справи №908/1352/18 визначено суддю Чернову О.В.
Ухвалою судді господарського суду Донецької області від 25.07.2018р. позов прийнято до розгляду за правилами загального позовного провадження та відкрито провадження у справі №905/1352/18.
15 серпня 2018 року через канцелярію господарського суду Донецької області від відповідача 1 надійшов відзив №03/01/1034 від 08.08.2018р., в якому заперечив проти позовних вимог, зазначивши, що чинним законодавством не передбачено повноважень прокурора здійснювати будь-які контрольні заходи у сфері закупівель, разом з цим, при застосуванні переговорної процедури закупівлі відповідачами дотримано вимог ЗУ «Про публічні закупівлі».
22.08.2018р. на адресу господарського суду Донецької області від відповідача 2 надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній заперечив проти позовних вимог з підстав непідтвердження прокурором підстав для представництва інтересів держави в особі позивачів, у зв'язку з чим просить суд залишити позов без розгляду, оскільки ухвалою господарського суду Донецької області від 14.05.2018р. у справі №905/643/18 позов заступника керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1, м. Маріуполь Донецької області в інтересах держави в особі Донецької обласної ради до Комунального підприємства “Компанія “Вода Донбасу”, м. Маріуполь Донецької області та Товариства з обмеженою відповідальністю “АКМ-Гарант”, м. Донецьк залишено без розгляду у звязку з помилковим визначенням прокурором органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
28 серпня 2018 року через канцелярію господарського суду Донецької області від прокурора надійшла заява №69-10823вих18 від 23.08.2018р. про уточнення позовних вимог, в якій останній просить суд визнати недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства “Компанія “Вода Донбасу” про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою за №UA-2017-12-19-003213-с ТОВ “АКМ-Гарант”, оформленого протоколом №297 від 19.12.2017р.; визнання недійсним договору №10-17-119Т про надання послуг з охорони об'єктів на суму 7970461,20грн. з ПДВ, укладеним між Комунальним підприємством “Компанія “Вода Донбасу” та ТОВ “АКМ-Гарант” та припинення його виконання на майбутнє.
Враховуючи, що заява позивача про уточнення позовних вимог №69-10823вих18 від 23.08.2018р. подана до закінчення підготовчого засідання, суд приймає заяву прокурора і розглядає позовні вимоги з урахуванням їх зміни.
28.08.2018р. прокурор надав заперечення на відповідь позивача 2 №69-10822вих 18 від 23.08.2018р., в яких зазначено, що оскільки відповідач 1 є підприємством житлово-комунального господарства, він підпадає під ознаки «Замовника» у розумінні ЗУ «Про публічні закупівлі», отже правильне застосування зазначеного закону входить в поняття захист «інтересів держави», крім того, відповідач 1 є отримувачем бюджетних коштів, у зв'язку з чим на нього покладено обов'язок раціонального витрачання коштів з бюджету.
Раз з цим, прокурор надав заперечення на відповідь позивача 1 №69-821вих18 від 23.08.2018р., в яких зазначив про встановлення порушення законодавства про публічні закупівлі відповідачем 1 за результатами аналізу відкритої інформації та про порушення останнім основних принципів здійснення закупівель, визначених ст. 3 ЗУ «Про публічні закупівлі», крім того, прокурор зазначає про безпідставність посилань відповідача 1 на відсутність альтернатив послуг охорони об'єктів на тимчасово непідконтрольній Україні території.
10.09.2018р. від позивача 1 надійшла відповідь №8к30-0336 від 06.09.2018р. на відзив відповідача 1, в якій останній підтримав позовні вимоги прокурора у повному обсязі, зазначивши, що кошти отриманні відповідачем 1 в результаті його господарської діяльності належать до комунальної власності, оскільки у розумінні приписів Закону України «Про місцеве самоврядування» та положень Статуту останнього, майно відповідача 1 є власністю територіальних громад сіл, селищ, міст, що знаходяться в управлінні обласної ради.
Також, позивач 1 надав відповідь №9к30-0336 від 06.09.2018р. на відзив відповідача 2, в якій підтримав позовні вимог прокурора у повному обсязі та вказав про дійсність повноважень Донецької обласної ради та здійснення своєї діяльності у відповідності до Закону України «Про місцеве самоврядування» крім повноважень, визначених у ч.3 ст. 4 Закону України «Про військово-цивільні адміністрації».
10 вересня 2018 року на адресу господарського суду Донецької області від відповідача 1 надійшли заперечення №03/01/546 від 07.09.2018р. на відповідь прокурора, в яких зазначено про відсутність повноважень прокурора у сфері публічних закупівель, також, зазначено, що нормами Закону України «Про публічні закупівлі» не встановлено обов'язку замовника щодо складання та оприлюднення тендерної документації при застосуванні переговорної процедури. Крім того, відповідач 1 вказав, що підставою застосування переговорної процедури закупівлі стала надзвичайна ситуація на території Донецької області, внаслідок якої на певній території місцеві органи влади припинили свою роботу та у зв'язку з чим останнім утворено комісію з питань надзвичайних ситуацій, якою розглянуто питання з охорони водних об'єктів відповідача 1 та визначено потребу у забезпеченні безперервної та цілодобової охорони об'єктів підприємства, в тому числі й на території тимчасово непідконтрольній Україні. Отже, постійна охорона об'єктів підприємства є складовою забезпечення негайної ліквідації наслідків надзвичайної ситуації державного рівня. Крім того, відповідач 1 зазначає про відсутність конкурсної альтернативи надання послуг охорони об'єктів на тимчасово непідконтрольній території України. Разом з цим, відповідач 1 зазначив про використання бюджетних коштів у вигляді субвенцій та субсидій виключно за призначенням, у зв'язку з чим вони не є джерелом коштів проведення спірної процедури закупівлі.
26.09.2018 року через канцелярію суду від відповідача 1 надійшли заперечення №03/01/517 від 20.09.2018р. на відповідь позивача 1 на відзив, в яких зазначено про відсутність порушень або загрози порушення інтересів держави у вигляді незаконного витрачання бюджетних коштів при укладанні спірного договору, оскільки закупівлю послуг з охорони об'єктів КП «Компанія «Вода Донбасу» здійснено за власні кошти підприємства.
12 жовтня 2018 року від прокурора надішли заперечення №7-29-18 від 04.10.2018р., в яких останній пояснив, що звернення прокурора до суду з даним позовом спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при проведенні публічних закупівель.
16.10.2018 року від відповідача 1 надійшли письмові пояснення №03/1346 від 12.10.2018р. щодо наявності підстав для застосування переговорної процедури при проведенні закупівлі послуг охорони та щодо відсутності реальної можливості проводити процедуру відкритих торгів по закупівлі послуг охорон об'єктів.
У підготовчому судовому засіданні 16.10.2018р. судом закрито підготовче провадження та призначено справу №905/1352/18 до розгляду по суті на 13.11.2018 р.
15 листопада 2018 року через канцелярію суду відповідач 1 надав додаткові письмові пояснення №03/01/520 від 15.11.2018р. щодо неможливості внесення до тендерної документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників у розумінні ЗУ «Про публічні закупівлі».
20.11.2018р. та 28.11.2018р. від відповідача 1 надійшли письмові пояснення №03/1551 від 19.11.2018р. та №03/01/1581 від 23.11.2018р. щодо обов'язку КП «Вода Донбасу» складати та виконувати річні та поквартальні фінансові плани на кожний наступний рік. Також, відповідач пояснив, що розпорядженням Голови обласної державної адміністрації, керівника обласної військово - цивільної адміністрації №1367/5-17 від 27.10.2017р. затверджено Порядок складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану комунальних підприємств спільної власності, що перебувають в управлінні обласної ради. На виконання вказаного розпорядження відповідачем 1 затверджено Річний план закупівель підприємства на 2018р., згідно якого очікувана вартість закупівель послуг з охорони об'єктів складає 7 970 461,20 грн., отже враховуючи тривалість проведення процедури закупівлі шляхом проведення відкритих торгів, необхідність забезпечення безперервної охорони об'єктів підприємства у зв'язку з виникненням особливих соціальних обставин та недопущення припинення централізованого постачання питної води у Донецькій області, відповідачем 1 застосовано проведення переговорної процедури відповідно до п.3 ч.2 ст.35 ЗУ «Про публічні закупівлі». Крім того, останнім зазначено, що згідно з п.4 розпорядження проект фінансового плану подається відповідачем 1 до « 15» листопада року, що передує плановому, разом з фінансовою звітністю на останню звітну дату - « 30» вересня поточного року, таким чином, враховуючи необхідність затвердження річного фінансового плану до 15 грудня, відповідач 1 позбавлений можливості сформувати попередній річний план закупівель в більш стислі строки.
Прокурор у судовому засіданні 29.11.2018р. підтримав позовні вимоги в повному обсязі.
Представники Позивача 1 у судове засідання не з'явився, про дату та час розгляду справи повідомлений належним чином.
Представники Позивача 2 у судове засідання не з'явився, про дату та час розгляду справи повідомлений належним чином.
Представники Відповідача 1 у судовому засіданні заперечили проти позовних вимог з підстав, викладених у відзиві та заперечення на відповіді прокурора та позивача 1.
Відповідач 2 у судове засідання не з'явився, про дату та час розгляду справи повідомлений належним чином.
Заслухавши у судовому засіданні прокурора та представників відповідача 1, дослідивши матеріали справи та оцінивши надані суду сторонами докази в порядку ст. 210 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
Відповідно до Статуту Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» підприємство є об'єктом спільної власності територіальних громад, сіл, селищ, міст, що знаходиться в управлінні Донецької обласної ради. Органом управління Підприємством є Донецька обласна рада.
Згідно п.7.1., 7.2. статті 7 Статуту управління Підприємством здійснює генеральний директор. Генеральний директор Підприємства призначається на посаду і звільняється з посади розпорядженням голови обласної ради.
Наказом №65 від 08.04.2014р. Комунальним підприємством «Компанія «Вода Донбасу» створено комісію з питань надзвичайної ситуації КП «Компанія «Вода Донбасу».
23 травня 2016 року Наказом №95 «Про призначення уповноважених осіб» Комунальне підприємство «Компанія «Вода Донбасу» призначено працівників відділу з конкурсних торгів департаменту закупівель дирекції по забезпеченню виробництва апарату управління КП «Компанія «Вода Донбасу» уповноваженими особами з питань організації проведення процедур закупівель.
27 жовтня 2017 року Розпорядженням Голови Обласної державної адміністрації керівника Обласної військово - цивільної адміністрації №1367/5-17 «Про затвердження Порядку складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану комунальних підприємств спільної власності територіальних громад, сіл, селищ, міст, що перебувають в управлінні обласної ради» затверджено Порядок складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану комунальних підприємств спільної власності територіальних громад, сіл, селищ, міст, що перебувають в управлінні обласної ради (далі - Порядок).
За приписами п.4 Порядку проект фінансового плану подається комунальним підприємством на розгляд та погодження структурному підрозділу облдержадміністрації, до сфери якого воно належить до 15 листопада року, що передує плановому.
Згідно з п.7 Порядку після затвердження заступником голови облдержадміністрації фінансового плану комунального підприємства, подає його копію з додатками, завіреними в установленому порядку, разом із пояснювальною запискою у паперовому та електронному вигляді департаменту економіки облдержадміністрації.
Листом №08/1276 від 31.10.2017р. «Про надання на затвердження фінансового плану на 2018 рік» відповідач 1 надав виконуючому обов'язки директора департаменту житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації на затвердження фінансовий план КП «Вода Донбасу» на 2018 рік.
22 листопада 2017 року Наказом Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» Донецької обласної ради №195 «Про формування Річного плану закупівель товарів, робіт та послуг на 2018 рік» наказано за результатом розгляду уповноваженими особами підприємства у сфері державних закупівель, затвердити Річний план закупівель підприємства на 2018 рік у строк до 13.12.2017р.
Протоколом засідання уповноважених осіб КП «Компанія «Вода Донбасу» №292 від 13.12.2017р. вирішено прийняти за основу попередній Річний план закупівель КП «Компанія «Вода Донбасу» на 2018 рік, про затвердження якого розмістити інформацію в системі prozorro.gov.ua.
Так, згідно річного плану закупівель на 2018 рік вартість, зокрема, предмету закупівлі - послуги з охорони об'єктів складає 7 970 461,20 грн.
14.12.2017 року Протоколом позапланового засідання комісії з питань надзвичайних ситуацій КП «Компанія «Вода Донбасу» №4 вирішено забезпечити безперервну та цілодобову охорону водних об'єктів та зобов'язано уповноважених осіб Компанії провести в найкоротші терміни переговорну процедуру закупівлі послуг з охорони об'єктів відповідно до пункту 3 частини 2 статті 35 Закону для укладання договору на період 2018 року.
Листом №18/2-156 від 18.12.2017р. «Про участь у переговорах щодо закупівлі послуг з охорони об'єктів» Комунальне підприємство «Компанія «Вода Донбасу» звернулось до Товариства з обмеженою відповідальністю «АКМ - Гарант» з пропозицією прийняти участь у проведенні переговорної процедури закупівлі, джерело фінансування: власні кошти; предмет закупівлі: «Охоронні послуги - за кодом СРV за ДК 021:2015-79710000-4 (послуги з охорони об'єктів)»; строк надання послуг: з 01.01.2018р. по 31.12.2018р.
19 грудня 2017 року Протоколом засідання уповноважених осіб Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» №297 прийнято рішення про застосування та проведення закупівлі по предмету: «Охоронні послуги - за кодом СРV за ДК 021:2015-79710000-4 (послуги з охорони об'єктів)» шляхом застосування переговорної процедури закупівлі згідно до вимог п.3 ч.2 ст. 35 Закону. За результатами проведених переговорів з ТОВ «АКМ - Гарант» затвердити рішення про намір укласти договір з ТОВ «АКМ - Гарант» на закупівлю по предмету: «Охоронні послуги - за кодом СРV за ДК 021:2015-79710000-4 (послуги з охорони об'єктів)».
В обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі зазначено: «На цей час на території Донецької області відповідно до розпорядження КМУ від 26.01.2015р. №47-р «Про встановлення режимів підвищеної готовності та надзвичайної ситуації» введений режим надзвичайної ситуації загальнодержавного рівня.
Відповідно до п.24 ч.1 ст.2 Кодексу цивільного захисту України від 02.10.2012 №5403-VІ надзвичайна ситуація - обстановка на окремій території чи суб'єкті господарювання на ній або водному об'єкті, яка характеризується порушенням нормальних умов життєдіяльності населення, спричинена катастрофою, аварією, пожежею, стихійним лихом, епідемією, епізоотією, епіфітотією, застосуванням засобів ураження або іншою небезпечною подією, що призвела (може призвести) до виникнення загрози життю або здоров'ю населення, великої кількості загиблих і постраждалих, завдання значних матеріальних збитків, а також до неможливості проживання населення на такій території чи об'єкті, провадження на ній господарської діяльності.
В умовах надзвичайної ситуації першочерговими є заходи щодо забезпечення безпеки та охорони об'єктів, які знаходяться на балансі КП «Компанія «Вода Донбасу». Товариство з обмеженою відповідальністю «АКМ - Гарант» вже багато років плідно співпрацює з КП «Компанія «Вода Донбасу» щодо надання послуг з охорони об'єктів. Якість послуг та умови їх надання повністю відповідають вимогам замовника.
У зв'язку з виникненням особливих соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення процедури відкритих торгів, а саме нагальною необхідністю проведення заходів щодо забезпечення безпеки та охорони об'єктів, які знаходяться на балансі КП «Компанія «Вода Донбасу», застосування переговорної процедури закупівлі у даному випадку є єдино можливою.
Таким чином, в умовах надзвичайної ситуації не укладання договору з ТОВ «АКМ - Гарант» на закупівлю по предмету: «Охоронні послуги - за кодом СРV за ДК 021:2015-79710000-4 (послуги з охорони об'єктів)» може призвести до розкрадання майна або порушення його цілісності, з подальшим загостренням санітарно-епідеміологічної ситуації та створення реальної загрози екологічної катастрофи».
19 грудня 2017р. замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) №UA-2017-12-19-003213-с з учасником - Товариством з обмеженою відповідальністю «АКМ - Гарант».
За результатами проведення переговорної процедуру закупівлі, 26.12.2017р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «АКМ - Гарант» (далі - Виконавець) та Комунальним підприємством «Компанія «Вода Донбасу» (далі - Замовник) укладено договір про надання послуг з охорони об'єктів №10-17-119Т (далі - Договір), згідно п. 1.1. якого предметом договору є надання Виконавцем платних послуг з охорони об'єктів Замовника визначених у дислокації - розрахунку на період з 01.01.18р. по 31.12.18р. (додаток №1), який є невід'ємною частиною договору. Код СРV за ДК 021:2015-79710000-4 - Охоронні послуги.
Ціна за надані послуги встановлюються в розмірі 23,33 грн. (без ПДВ) за годину роботи одного охоронця залученого Виконавцем (п.5.4. Договору).
За приписами до п.8.1. даний Договір діє з моменту підписання його сторонами та до 31.12.2018р., а в частині фінансових розрахунків до їх повного виконання.
Договір підписаний Сторонами у встановленому законодавством порядку.
Дислокацією - розрахунком за період з 01.01.2018р. по 31.12.2018р., складеним та підписаним Сторонами, останніми визначений перелік та місцезнаходження об'єктів охорони на загальну суму 7 970 461,20 грн. (а.с. 60-61).
27.12.2017р. на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі «Prozzoro» замовником опубліковано звіт про результати проведення процедури закупівлі з зазначенням учасника, з яким укладено договір та сумою визначеною в договорі про закупівлю - 7 970 461,20 грн. з ПДВ.
07 серпня 2018 року між відповідачем 1 та відповідачем 2 укладено Додаткову угоду №1 до договору про надання послуг з охорони об'єктів №10-17-119Т від 26.12.2017р., відповідно до якої Сторони домовились зменшити обсяги закупівлі згідно Договору, відповідно вартість охорони на період з 01.01.2018р. по 31.12.2018р. зменшити на суму 205 602,62 грн. з ПДВ, усього годин на рік зменшити на 7344 годин. Пунктом 2 додаткової угоди, сторони узгодили внести зміни до дислокації - розрахунку Додатку №1 до Договору та викласти його у новій редакції.
Згідно з дислокацією - розрахунку Додатку №1 до Договору загальна вартість послуг складає 7 764 858, 58 грн.
07.08.2018р. відповідач 1 опублікував повідомлення про внесення змін до договору.
Посилаючись на прийняття рішення про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою з порушенням вимог Закону України “Про публічні закупівлі”, що є підставою для визнання договору про надання послуг з охорони об'єктів №10-17-119Т від 26.12.2017р. недійсним, Прокурор звернувся до суду з розглядуваним позовом.
Виходячи з принципу повного, всебічного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи, суд вважає вимоги Позивача такими, що не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлено Законом України "Про публічні закупівлі". Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Статтею 2 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень .
Враховуючи що предметом спірної закупівлі є послуги на суму, що перевищує 200 000,00 грн., до спірних правовідносин застосовується положення Закону України "Про публічні закупівлі" на підставі п.1 ч.1 ст.2 Закону.
Відповідно до пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Статтею 11 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. Примірне положення про тендерний комітет та уповноважену особу (осіб) затверджується Уповноваженим органом.
При цьому, за приписами ч.1 ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п'яти днів з для їх затвердження.
Планування закупівлі, складання та затвердження річного плану закупівель належить виключно до повноважень тендерного комітету або уповноваженої особи (осіб) (ч.3 ст.11 Закону).
Як встановлено судом, Наказом Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» Донецької обласної ради №195 від «Про формування Річного плану закупівель товарів, робіт та послуг на 2018 рік» наказано затвердити Річний план закупівель підприємства на 2018 рік у строк до 13.12.2017р.
Протоколом засідання уповноважених осіб КП «Компанія «Вода Донбасу» №292 від 13.12.2017р. затверджено Річний план закупівель КП «Компанія «Вода Донбасу» на 2018 рік, згідно якого вартість предмету закупівлі, зокрема, з послуг з охорони об'єктів склала 7 970 461,20 грн.
Згідно з частиною 1 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками (частина 1 статті 35 Закону).
Як вбачається з матеріалів справи, в обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі відповідач 1 посилається на виникнення особливих соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення процедури відкритих торгів, а саме нагальною необхідністю проведення заходів щодо забезпечення безпеки та охорони об'єктів, які знаходяться на балансі КП «Компанія «Вода Донбасу», у зв'язку з чим застосування переговорної процедури закупівлі на підставі п.3 ч.2 ст.35 ЗУ «Про публічні закупівлі» у даному випадку є єдино можливою.
За приписами п.3 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником застосовується переговорна процедура закупівлі у разі нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв'язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов'язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури.
Тобто, з положень п.3 ч.2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» витікає, що застосування переговорної процедури можливо у випадках:
- виникнення особливих економічних чи соціальних обставин;
- унеможливлення дотримання замовниками строків для проведення тендеру;
- при наявності надзвичайної ситуації та необхідності негайної ліквідації її наслідків;
- у зв'язку з наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам.
З матеріалів справи вбачається, що Розпорядженням Кабінету Міністрів України «Про встановлення режимів підвищеної готовності та надзвичайної ситуації» №47-р від 26.01.2015р. встановлено режим надзвичайної ситуації в Донецькій та Луганській областях.
Так, Протоколом позапланового засідання комісії з питань надзвичайних ситуацій КП «Компанія «Вода Донбасу» №4 від 14.12.2017р., приймаючи до уваги, що станом на 2017 рік на території Донецької області введений режим надзвичайної ситуації загальнодержавного рівня, прийнято рішення зобов'язати уповноважених осіб відповідача 1 провести в найкоротші терміни переговорну процедуру закупівлі послуг з охорони об'єктів на період 2018 року.
Отже, підставою застосування переговорної процедури закупівлі стало існування надзвичайної ситуації на території Донецької області, необхідність проведення заходів, направлених на запобігання і реагування на надзвичайні ситуації на об'єктах відповідача 1, які спрямовані на забезпечення безперервної та цілодобової охорони водних об'єктів КП «Компанія «Вода Донбасу» у період часу, що унеможливлює дотримання замовниками строків для проведення тендеру.
В свою чергу, відповідно до ч.1 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.
Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 30 днів з дня його оприлюднення (ч.ч.3,4 ст. 21 Закону).
Частиною 5 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.
При цьому, ч.4 ст. 10 Закону оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну, зокрема, для товарів і послуг - 133 тисячам євро.
За приписами ч.2 ст. 32 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Таким чином, враховуючи затвердження Річного фінансового плану КП «Компанія «Вода Донбасу» на 2018 рік лише 13.12.2017р., що унеможливило дотримання відповідачем 1 строків для проведення тендеру, приймаючи до уваги необхідність забезпечення безперервної охорони водних об'єктів КП «Компанія «Вода Донбасу» з метою недопущення негативних наслідків, які полягають у повному припиненні централізованого постачання технічної та питної води в Донецькій області, останнім правомірно застосовано переговорну процедуру закупівлі послуг з охорони об'єктів на підставі п.3 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі».
При цьому судом враховано, що КП «Компанія «Вода Донбасу» створено з метою централізованого забезпечення технічною та питною водою населення, підприємств, міст, інших населених пунктів та споживачів води.
Також суд звертає особливу увагу на те, що забезпечення кожної людини питною водою нормативної якості в межах науково обґрунтованих нормативів питного водопостачання залежно від району та умов проживання гарантовано в Україні у відповідності до ст.7 Закону України «Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення».
Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.
Діяльність як державних органів, так і органів місцевого самоврядування повинна бути спрямована не тільки на ліквідацію наслідків надзвичайних ситуацій, а насамперед на їх недопущення.
Отже, Комунальним підприємством «Компанія «Вода Донбасу» забезпечуючи гарантовані права людини, правомірно укладено договір про надання послуг з охорони об'єктів №10-17-119Т від 26.12.2017р. з метою недопущення припинення централізованого постачання технічної та питної води застосовуючи переговорну процедуру, оскільки в іншому разі, настання надзвичайних ситуацій було б неминучим.
Крім того, суд також зазначає, що звертаючись з даним позовом у серпні 2018 року, тоді як процедура закупівлі послуг з охорони мала місце в грудні 2017 року і укладений договір частково виконано, прокурор не здійснив аналізу економічної доцільності проведення нових торгів та не оцінив наслідки визнання недійсним договору №10-17-119Т про надання послуг з охорони об'єктів від 26.12.2017р.; отже, останнім не дотримано балансу між поставленими цілями та використаними засобами, та не визначено які цілі будуть досягнуті, враховуючи, що залишення об'єктів за спірним договором без охорони як на підконтрольній території України, так і на тимчасово непідконтрольній українській владі території призведе до негативних наслідків.
Враховуючи вищевикладене та приймаючи до уваги прийняття оскаржуваних рішень з дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання їх недійсним, з огляду на що, позовні вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету (уповноважених осіб) Комунального підприємства “Компанія “Вода Донбасу” про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою за №UA-2017-12-19-003213-с ТОВ “АКМ-Гарант”, оформленого протоколом №297 від 19.12.2017р.задоволенню не підлягають.
Статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно ст. 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Ч. 1 ст. 202 ЦК України встановлює, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Відповідно до ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього кодексу.
Приймаючи до уваги, що судом встановлено відповідність рішення тендерного комітету (уповноважених осіб) Комунального підприємства “Компанія “Вода Донбасу” про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою за №UA-2017-12-19-003213-с ТОВ “АКМ-Гарант”, оформленого протоколом №297 від 19.12.2017р. вимогам ЗУ «Про публічні закупівлі», підстави для визнання договору №10-17-119Т про надання послуг з охорони об'єктів від 26.12.2017р. відсутні.
Заперечення прокурора щодо прийняття судом наданих відповідачем доказів, в підтвердження наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі на підставі п.3 ч.2 ст.35 ЗУ «Про публічні закупівлі» після закриття підготовчого провадження судом відхиляються, оскільки п.5 ч2 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України встановлено обов'язок учасників справи надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні, враховуючи, що зазначені докази наданні відповідачем 1 на вимогу суду.
Крім того, відповідно до ч.5 ст.119 ГПК України пропуск строку, встановленого законом або судом учаснику справи для подання доказів, інших матеріалів чи вчинення певних дій, не звільняє такого учасника від обов'язку вчинити відповідну процесуальну дію.
Щодо підстав звернення прокурора до суду з цим позовом, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
За змістом ч. 1 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді (ч.4 ст.23 ЗУ "Про прокуратуру").
Відповідно до ч. 3 ст.23 зазначеного Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Частиною 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Згідно частини 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст.174 Господарського процесуального кодексу України.
Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".
Враховуючи, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25 вересня 2018 року у справі №822/238/15, адміністративне провадження №К/9901/53795/18 (ЄДРСРУ № 76701362) та від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17).
Звертаючись до суду з розглядуваним позовом прокурор зазначив про порушення відповідачами вимог Закону України “Про публічні закупівлі”, що є порушенням економічних інтересів держави внаслідок укладання спірного правочину.
Підстави представництва Прокурором інтересів держави з'ясовуються насамперед судом першої інстанції, який має досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора.
Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).
Водночас існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):
"Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".
Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ст.3 ЗУ «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
З огляду на вищевикладене, суд зазначає, що сутність інтересів держави під час здійснення публічних закупівель полягає у дотриманні її учасників порядку та принципів, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі», отже у разі порушення вимог цього Закону, не вбачається можливим забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.
Таким чином, приймаючи до уваги встановлення судом порушення відповідачем 1 приписів ст.12, п.2 ст.35 ЗУ "Про публічні закупівлі", прокурором дотримано вимоги Закону України "Про прокуратуру", Господарського процесуального кодексу України при зверненні з позовом до суду за захистом інтересів держави.
Посилання позивача та відповідачів на необґрунтованість наявності порушених інтересів держави в особі позивачів, відсутність негативних наслідків для держави як на підставу для залишення позову без розгляду суд оцінює критично, оскільки визнання правочину (господарського договору) недійсним господарським судом є наслідком його вчинення з порушенням закону, а не заходом відповідальності сторін. Тому для такого визнання, у разі вчинення договору з порушенням вимог закону, не має значення, чи усвідомлювали (або повинні були усвідомлювати) сторони договору протиправність своєї поведінки під час вчинення правочину.
Таким чином відповідність чи невідповідність правочину вимогам закону має оцінюватися господарським судом стосовно вимог законодавства, а не в розрізі порушених прав чи законних інтересів.
Аналогічний висновок зроблений Верховним Судом в Постанові від 14.08.2018р. у справі № 923/1032/17.
Таким чином, суд вважає, що прокурором дотримано вимоги Закону України "Про прокуратуру", Господарського процесуального кодексу України при зверненні з позовом до суду за захистом інтересів держави.
Суд вважає необгрунтованим посилання відповідача 2 на ухвалу господарського суду Донецької області від 14.05.2018р. у справі №905/643/18, як на підставу залишення позову без розгляду, оскільки у справі №905/643/18 субєктний склад учасників справи є іншим.
Судові витрати у відповідності до вимог ч.4 ст.129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на Прокурора.
Керуючись ст.ст. 7, 13, 42, 86, 123, 129, 210, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -
У задоволенні позовних вимог Заступника керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1, м. Маріуполь Донецької області в інтересах держави в особі Донецької обласної ради, м. Маріуполь Донецької області, Донецької обласної військово-цивільної адміністрації, м.Краматорськ Донецької області до Комунального підприємства “Компанія “Вода Донбасу”, м. Маріуполь Донецької області до Товариства з обмеженою відповідальністю “АКМ-Гарант”, м. Донецьк про визнання недійсним рішення тендерного комітету (уповноважених осіб) Комунального підприємства “Компанія “Вода Донбасу” про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою за №UA-2017-12-19-003213-с ТОВ “АКМ-Гарант”, оформленого протоколом №297 від 19.12.2017р.; визнання недійсним договору №10-17-119Т про надання послуг з охорони об'єктів на суму 7970461,20грн. з ПДВ, укладеним між Комунальним підприємством “Компанія “Вода Донбасу” та ТОВ “АКМ-Гарант” та припинення його виконання на майбутнє - відмовити повністю.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржено у Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення через Господарський суд Донецької області, в порядку передбаченому розділом ІV ГПК України.
Суддя О.В. Чернова
Повний текст рішення складено та підписано 10.12.2018 р.
Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/