вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49600
E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63
11.12.2018м. ДніпроСправа № 904/4030/18
за позовом Комунального підприємства теплових мереж "КРИВОРІЖТЕПЛОМЕРЕЖА", м.Кривий Ріг
до Публічного акціонерного товариства "КРИВОРІЖГАЗ", м.Кривий Ріг
про скасування рішення про донарахування не облікованого природного газу на суму 97 770,53 грн.
за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "КРИВОРІЖГАЗ", м.Кривий Ріг
до Комунального підприємства теплових мереж "КРИВОРІЖТЕПЛОМЕРЕЖА", м.Кривий Ріг
про стягнення заборгованості за необлікований об'єм природного газу та його вартість в сумі 97 770,53 грн.
Суддя Красота О.І.
За участю секретаря судового засідання Сліпченко С.В.
Представники:
від позивача (за первісним позовом):
Лотанюк С.В., довіреність №35 від 09.01.2018р., представник
Шатун Є.В., довіреність №95 від 18.10.2018р., представник
від відповідача (за первісним позовом):
Кондратенко Д.А., довіреність №007.1Др-127-1217 від 04.12.2017р., представник
Рожденственська Л.М., довіреність №007.1Др-196-1218 від 05.12.2018р., представник
Дубовик С.В., довіреність №007.1Др-193-1218 від 03.12.2018р., представник
Комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа" звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" і просить суд скасувати рішення комісії з експертизи ЗВТ та пломб ПАТ "Криворіжгаз" про донарахування необлікованого природного газу за період з 01.04.2018р. по 05.04.2018р. за номінальною потужністю у обсязі 9 211 м3 на суму 97 770,53 грн. та стягнути судовий збір.
Разом із позовною заявою Позивач заявив клопотання про витребування доказів, а саме: рішення від 26.07.2018р. комісії з експертизи ЗВТ та пломб ПАТ "Криворіжгаз" про донарахування не облікованого природного газу за період з 01.04.2018р. по 05.04.2018р. за номінальною потужністю у обсязі 9 211 м3 на суму 97 770,53 грн., у зв'язку з тим, що Публічне акціонерне товариство "КРИВОРІЖГАЗ" не надало Позивачу оскаржуване рішення, а лише зазначив про нього у своєму листі від 26.07.2018р.; паспорт охоронної пломби "Фаворит", з якого можна встановити технічні дані пломби та гарантійний термін експлуатації.
Заявлені позовні вимоги обґрунтовані наступним.
05.04.2018р. Відповідачем складено акт про порушення № 848, в якому зазначено про несанкціоноване втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб на крані свічі - ППКР00027087, на кранах вентильного блоку, а також про наявність на пломбах тріщин та сколів.
26.07.2018р. за результатами розгляду акту про порушення № 848 від 05.04.2018р. комісією ПАТ «Криворіжгаз» прийнято рішення здійснити донарахування необлікованого природного газу з 01.04.2018р. по 05.04.2018р. у розмірі 97 770,53 грн.
Позивач вважає дане рішення необґрунтованим та таким, що суперечить нормам чинного законодавства, чим грубо порушує права Позивача.
Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 16.10.2018р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 06.11.2018р. об 11:00 год.; клопотання Позивача про витребування доказів задоволено, зобов'язано Відповідача надати до підготовчого засідання: рішення від 26.07.2018р. комісії з експертизи ЗВТ та пломб ПАТ "Криворіжгаз" про донарахування не облікованого природного газу за період з 01.04.2018р. по 05.04.2018р. за номінальною потужністю у обсязі 9 211 м3 на суму 97 770,53 грн., паспорт охоронної пломби "Фаворит", з якого можна встановити технічні дані пломби та гарантійний термін експлуатації.
05.11.2018р. На вимогу ухвали господарського суду Дніпропетровської області від 16.10.2018р. Відповідач надав до суду належним чином завірену копію рішення від 26.07.2018р. комісії з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, що не є побутовим. А також, письмово повідомив про те, що не має можливості надати паспорт охоронної пломби "Фаворит", так як останній відсутній на підприємстві Відповідача.
06.11.2018р. у підготовчому засіданні представник Позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити, надав для долучення до матеріалів справи копію паспорту пломби охоронної "Граніт".
Представник Відповідача 05.11.2018р. подав відзив на позов, в якому проти позовних вимог заперечує та в позові просить відмовити в повному обсязі.
Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 06.11.2018р. відкладено підготовче засідання на 27.11.2018р.
05.11.2018р. Публічне акціонерне товариство "КРИВОРІЖГАЗ" звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з зустрічним позовом до Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" і просить суд стягнути заборгованість за необлікований (донарахований) об'єм та обсяг природного газу та його вартість у розмірі 97 770,53 грн. та судовий збір.
Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 07.11.2018р. прийнято зустрічний позов для спільного розгляду з первісним позовом.
08.11.2018р. до господарського суду від Позивача за первісним позовом надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копії висновку експертного трасологічного дослідження №3659-18 від 05.10.2018р.
20.11.2018р. від Позивача за первісним позовом до господарського суду надійшла відповідь на відзив, в якій Позивач звертає увагу на те, що відповідно до п.3.5. паспорту пломби охоронної "Граніт" (відповідно до акту експертизи пломби №390 від 11.04.2018р. - це пломби №3,4) використання пломби одноразове - конструкція пломби виключає її повторне використання. Відповідно до п.3 висновку експертного трасологічного дослідження: "пломбувальний трос в камерах пломб утримується щільно, без переміщення та проковзування. При додаванні зусилля до вільних кінців тросу витягнути його з корпусів пломб без порушення їх цілісності не надається можливим".
26.11.2018р. Відповідач за зустрічним позовом подав відзив на зустрічну позовну заяву, в якому зазначає, що підставою для здійснення нарахування ПАТ "Криворіжгаз" зазначає абз.5 п.5 гл.4 розд. 11 Кодексу газорозподільних систем, якою встановлено, що перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з початку розрахункового періоду (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування Оператором ГРМ справного та повіреного ЗВТ, що підтверджується відповідним актом між Оператором ГРМ та споживачем.
Пунктом 4 гл.1 розд.1 Кодексу газорозподільних систем визначено, що засіб вимірювальної техніки/ЗВТ - технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики. В даному випадку ПАТ "Криворіжгаз" не надано суду відповідні докази, оскільки про справність ЗВТ питання не розглядалось.
Також, звертає увагу на неналежність доказів: акт про порушення №848, копію якого додано ПАТ "Криворіжгаз". Зазначений акт підписано однією із трьох визначених осіб - працівників Відповідача; акт експертизи пломби №390, зі змісту якого встановлено склад комісії, до якої не включено представника територіального органу Регулятора.
На думку Відповідача за зустрічним позовом, це суперечить п.4 гл.10 розд.10 Кодексу газорозподільних систем, яким встановлено обов'язок Оператора ГРМ офіційним листом запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора.
Відповідно до п.8 гл. 10 розд.10 Кодексу КПТМ "Криворіжтепломережа" звернулось до Позивача за зустрічним позовом з листом, в якому зазначило, що останній самостійно на свій розсуд вирішує питання стосовно проведення трасологічних досліджень пломб, знятих з вузлів обліку газу КПТМ "Криворіжтепломережа", не повідомляючи підприємство про вчинення таких дій, що грубо порушує вимоги Кодексу газорозподільних систем та права нашого підприємства.
Додатково звертає увагу на п.8 гл.4 розд.11 Кодексу, яким встановлено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності явних ознак пошкодження пломби чи навмисного втручання в ЗВТ/лічильник газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується, т.т. не здійснюється донарахування. Даний факт встановлюється листами від 08.02.2016 №386/01 та від 26.01.2017 №293/01.
27.11.2018р. у підготовчому засіданні представник Позивача за первісним позовом позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити.
27.11.2018р. у підготовчому засіданні представник Відповідача за первісним позовом проти позовних вимог заперечував та в первісному позові просив відмовити в повному обсязі.
Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 27.11.2018р. відкладено підготовче засідання на 11.12.2018р.
11.12.2018р. у судовому засіданні за письмовою згодою сторін закрито підготовче провадження та у відповідності до вимг ч.6 ст. 183 ГП України призначено розгляд справи по суті на 11.12.2018р.
Позивач за первісним позовом (Відповідач за зустрічним позовом) у судовому засіданні 11.12.2018р. позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити.
Відповідач за первісним позовом (Відповідач за зустрічним позовом) у судовому засіданні 11.12.2018р. проти позовних вимог заперечує та просить відмовити в повному обсязі.
Технічна фіксація судового процесу здійснювалася на носій CD-R №1010827RS22670.
У порядку ст. 240 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників Позивача та Відповідача, оцінивши надані докази в їх сукупності, господарський суд, -
01.01.2016 року між ПАТ «Криворіжгаз» (далі-Відповідач за первісним позовом) та КПТМ «Криворіжтепломережа» (далі-Позивач за первісним позовом) було укладено Заяву-приєднання № 0942039І54АТ016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) (а.с.16) на умовах Типового договору, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 р. № 2498.
05.04.2018р. представником Відповідача за первісним позовом було встановлено за адресою розташування об'єкту Позивача за первісним позовом: м. Кривий Ріг, пл. 30 річчя Перемоги, 21, порушення п.1 гл. 2 розділу XI, п.7 гл. 9 Розділ X кодексу ГРМ - несанкціоноване втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб на крані свічі - ПП КР 00027087, на кранах вентельного блоку ЮЛ С 11807381, ПП КР 00028860, УКОУГ КР С 11994410, на пломбах присутні тріщини та сколи, на підставі чого було складено акт про порушення № 848 (а.с.18). Акт про порушення підписано представником Позивача за первісним позовом із зауваженнями.
Згідно протоколу №2818 від 05.04.2018р. знято пошкоджені пломби з крану свічі: ПП КР 00027087, з кранів вентельного блоку: Кр.газ ЮЛ С 11807381, ПП КР 00028860, УКОУГ КР С 11994410. Пошкоджені пломби запаковано в сейф-пакет №UА00074266. Експертиза буде проводитись 11.04.2018 о 14:50 за адресою: пр. Металургів, 1, м. Кривий Ріг. (а.с.22). Протокол підписано представником Позивача за первісним позовом із зауваженнями.
11.04.2018р. згідно акту № 390 експертизи пломб (а.с.19), а саме: ПП КР 00028860, ПП КР 00027087, ЮЛ С 11807381, УКОУГ КР С 11994410, було виявлено наступні порушення:
- ПП КР 00028860 - охоронна пломба «Фаворит» пошкоджена, з'єднувальний елемент частин пломби пошкоджений (зламаний). Відсутня його частина у місці з'єднання з верхнім корпусом. Численні розтріскування верхнього прозорого корпусу пломби та глибокі наскрізні тріщини з усіх сторін у різні напрямки. На бічній частині корпусу праворуч під шляпкою вставки присутній скол.
- ПП КР 00027087 - охоронна пломба «Фаворит» пошкоджена на лицьовій стороні присутня вертикальна тріщина знизу до краю локалізована у центрі. На бічній частині праворуч по середині присутня горизонтальна тріщина направлена на тильну сторону, яка направлена до її краю по середині.
- ЮЛ С 11807381 - охоронна пломба пошкоджена. На бічній частині прозорого корпусу знизу ліворуч та праворуч зверху присутні тріщини направлені на тильну сторону, які закінчуються біля отворів під встановленням пломбувального матеріалу. На тильній стороні вертикальна тріщина направлена з середини до верхнього краю корпусу. На дні присутня наскрізна тріщина.
- УКОУГ КР С 11994410 - пломба пошкоджена. На тильній стороні від отворів біля встановлення пломбувального матеріалу, численні тріщини у різні боки, які доходять до бічних сторін корпусу. На лицьовій частини від правого 2 (дві) наскрізні тріщини вертикальна і горизонтальна.
Висновок комісії: при проведенні експертизи вище зазначених індикаторних одноразових пломб виявлено порушення цілісності: наявні видимі механічні пошкодження корпусу, які свідчать, що несанкціоноване втручання в складові комерційного ВОГ та призвели до викривлення даних обліку природного газу. Після візуального огляду пломби запаковано до сейф-пакету №UА 00090258.
26.07.2018р. Відповідач за первісним позовом направив на адресу Позивача за первісним позовом лист № Кд03.2-Сл-13733-0718, яким повідомив останнього про прийняте Відповідачем за первісним позовом рішення здійснити донарахування не облікованого природного газу за період з 01.04.2018р. по 05.04.2018р. у розмірі 97 770,53 грн. (а.с.36).
Позивач за первісним позовом зазначає, що Відповідачем за первісним позовом прийняте рішення про донарахування необлікованого природного газу у розмірі 97 770,53 грн. є необґрунтованим, таким, що суперечить нормам чинного законодавства та грубо порушує права Позивача за первісним позовом, що і є причиною виникнення спору за первісним позовом.
Приймаючи рішення господарський суд виходив з наступного.
Відповідно до статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.
З 01.01.2016р.відносини між споживачем та Оператором ГРМ врегульовано умовами Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.15р. № 2498 , дія яких не обмежується строком внаслідок підписання Споживачем заяви - приєднання № 0942039І54АТ016 від 01.01.2016р. (далі-Договір).
За умовою п. 5.2 Типового договору розподілу визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.
Приєднавшись до Типового договору розподілу, споживач, тим самим, погодився на всі його типові умови.
Відповідно до п.1.3 Договору розподілу природного газу, фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 2 до цього договору.
Відповідно до п.2.1 Договору, оператор ГРМ зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.
Згідно з п.6.1 Договору, оплата вартості послуги оператора ГРМ з розподілу природного газу здійснюється споживачем за тарифом, встановленим регулятором для оператора ГРМ, що сплачується як плата за потужність (абонентська плата), з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем.
Згідно з п.6.2 Договору, тариф, встановлений згідно з пунктом 6.1 цього розділу, є обов'язковим для сторін з дати набрання чинності постановою регулятора щодо його встановлення.
Згідно з п.8.1 Договору, за невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань за цим договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України.
Відповідно до пп.4 п. 7.2 Договору Відповідач за первісним позовом має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті споживача, у порядку, визначеному кодексом газорозподільних систем.
Також положеннями кодексу ГРМ передбачено право оператора ГРМ здійснювати заходи з перевірки правильності комерційного обліку природного газу на об'єктах споживачів, в тому числі ініціювання позачергової повірки.
Взаємовідносини операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільних систем регулюються Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015р. (далі Кодекс ГРС).
Згідно п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, затвердженою постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 р. № 2494 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 р. за № 1379/27824 (далі - Кодекс газорозподільних систем) Оператор газорозподільної системи (далі -Оператор ГРМ) - це суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з оозподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно--ехнологічного управління. ПАТ «Криворіжгаз» є Оператором ГРМ.
Згідно п. 1 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем, суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання.
Відповідно до абз.3 п.1 р.2 гл.ХІ Кодексу ГРС, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).
За змістом розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.
Акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.
Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.
Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов'язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.
У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.
Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.
За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.
При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.
Вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.
Як вже зазначалось вище, 05.04.2018р. Відповідачем за первісним позовом складено акт про порушення № 848, в якому зазначено про несанкціоноване втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб на крані свічі - ППКР00027087, на кранах вентильного блоку, а також про наявність на пломбах тріщин та сколів.
11.04.2018р. Відповідачем за первісним позовом складено акт експертизи пломби №390, який містить висновок про вже виявлене порушення цілісності пломб - видимі механічні пошкодження корпусу, які свідчать про несанкціоноване втручання в складові ВОГ та призвели до викривлення даних обліку природного газу.
05.07.2018р. у Дніпропетровській науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України від головного метролога ПАТ «Криворіжгаз» (Відповідача за первісним позовом) надійшов лист щодо проведення трасологічного дослідження пломб.
Для проведення експертного трасологічного дослідження надані: пломби №ПП КР 00028860, № ПП КР 00027087, ЮЛ С 11807381, УКОУГ КР С 1194410, у сейф-пакеті №UА 00090258.
На вирішення експертного дослідження поставлені наступні питання:
1. Чи є сліди механічного впливу на тіло пломб №ПП КР 00028860, №ПП КР 00027087, ЮЛ С 11807381, УКОУГКР С 1194410 для відкриття або повторного навішування?
2. Чи піддавались пломби №ПП КР 00028860, №ПП КР 00027087, ЮЛ С 11807381,
УКОУГ КР С 1194410 повторному навішуванню після первісного навішування?
3. Чи піддавались пломби №ПП КР 00028860, №ПП КР 00027087, ЮЛ С 11807381,
УКОУГ КР С 1194410 розкриттю після первісного навішування?
4. Чи є зовнішня та внутрішня (вставна) частини пломб №ПП КР 00028860, №ПП КР
00027087, ЮЛ С 11807381, УКОУГ КР С 1194410 елементами однієї пломби?
23.07.2018р. отримано висновок експерта за результатами проведення експертного трасологічного дослідження №3345-18 (а.с.105), в якому зазначено, що комплекс виявлених ознак дає підставу зробити висновок, що досліджені пломби №ПП КР 00028860, №ПП КР 30027087, №ЮЛ С 11807381 та №УКОУГ КР С 11994410 після первинного навішування піддавалсь розкриттю та повторному навішуванню.
По першому питанню: на корпусах пломб № ПП КР 00028860, №ПП КР 30027087, №ЮЛ С 11807381 та №УКОУГ КР С 11994410 виявлено сліди механічного впливу, що свідчать про їх розкриття та повторне навішування.
По другому питанню: Досліджувані пломби № ПП КР 00028860, №ПП КР 30027087, №ЮЛ С 11807381 та №УКОУГ КР С 11994410 піддавались повторному навішуванню після первинного навішування.
По третьому питанню: Досліджувані пломби № ПП КР 00028860, №ПП КР 30027087, №ЮЛ С 11807381 та №УКОУГ КР С 11994410 після первинного навішування були розкриті та повторно навішені.
По четвертому питанню: Зовнішня та внутрішня (вставна) частини кожної дослуджувальної пломби є елементами однієї пломби.
Враховуючи висновок № 3345-18 від 23.07.2018р. Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, 26.07.2018 року засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, що не є побутовим, у присутності КПТМ «Криворіжтепломережа» задоволено акт про порушення №848. Здійснено нарахування необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу згідно п.5 гл. 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем за період з 01.04.2018р.по 05.04.2018р. за номінальною потужністю встановленого газоспоживаючого обладнання з уахуванням цілодобового режиму роботи згідно додатку 4 до Типового договору розподілу природного газу в обсязі 9211 куб.м. на суму 97 770,53 грн.
26.07.2018р. листом Відповідач за первісним позовом направив Позивачу за первісним позовом акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 26.07.2018р., акт наданих послуг з розподілу природного газу та рахунок на оплату від 26.07.2018р. на суму 97 770,53 грн.
Згідно з пунктом 11 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу.
У зв'язку з вищевикладеним, Відповідачем за первісним позовом було здійснено розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу за період з 01.04.2018 з 07:00 по 05.04.2018 до 07:00.
Згідно акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості на підставі акту про порушення №848 від 26.07.2018 року розраховано необлікований (донарахований) об'єм та обсяг природного газу 16921 м.куб. За період розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, віднято об'єм природного газу фактично сплачений протягом періоду порушення: 7710 куб.м. Таким чином, неооблікований донарахований) об'єм та обсяг природного газу становить 9211 куб.м. у розмірі 97 770,53 грн.
Розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості за період з 01 квітня 2018 року 7 години по 05 квітня 2018 року до 7 години за мінусом об'єму природного газу фактично сплаченого становить 9211 кубічних метрів на суму 97 770,53грн.
Позивач за первісним позовом зазначає, що з висновком № 3345-18 від 23.07.2018р. Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України не погоджується, оскільки Відповідач за первісним позовом самостійно вирішив питання стосовно проведення трасологічного дослідження пломб.
Тому, 25.07.2018р. між Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України (далі-виконавець) та Комунальним підприємством теплових мереж «Криворіжтепломережа» (далі-замовник) було укладено Договір про надання послуг № 3659-18 (а.с.30), відповідно до якого замовник доручає, а виконавець зобов'язується надати послуги складання висновку експертного трасологічного дослідження № 3659-18.
26.07.2018р. Дніпропетровський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України листом № 08/3659/2874 повідомив Позивача за первісним позовом про призначення трасологічного дослідження пломб. Разом з листом, судовий експерт направив клопотання, яким просив надати йому об'єкти дослідження - пломби, що містяться в сейф-пакеті №UА 00090258, висновок попереднього експертного трасо логічного дослідження № 3345-18 за зазначеними об'єктами, а також дозвіл його використання при проведенні відповідних досліджень (а.с.33).
На вирішення експертного дослідження поставлені наступні питання:
1. Чи розкривалась і закривалась повторно пломба після?
2. У якій способ і за допомогою якого знаряддя була розкрита і поторно закрита пломба?
3. Чи можливо з даної пломби витягти матеріал, що використовувався при опломбуванні (дріт, шпагат, шнур), без порушення її цілісності?
05.10.2018р. отримано висновок експерта за результатами проведення експертного трасологічного дослідження №3659-18 (а.с.168), в якому зазначено, що комплекс виявлених ознак дає підставу зробити висновок, що досліджені пломби №ПП КР 00028860, №ПП КР 30027087, №ЮЛ С 11807381 та №УКОУГ КР С 11994410 після первинного навішування піддавалсь розкриттю та повторному навішуванню.
По першому питанню: Досліджувані пломби № ПП КР 00028860, №ПП КР 30027087, №ЮЛ С 11807381 та №УКОУГ КР С 11994410 після первинного навішування були розкриті та повторно навішені.
По другому питанню: Вірогідніше за все:
- корпус пломби № ПП КР 00028860, на ділянці між верхнім та нижнім фіксуючим виступами розділявся, в результаті цих дій з обох боків від лінії розділу на діаметрально протилежних поверхнях корпусу пломби утворились тріщини дугоподібної форми, що надало можливість зробити корпус більш рухомим - в результаті чого лапки якоря за допомогою тонкого твердого предмету Г-подібної форми вивелися із зачепу, а пломба перепломбовувалася;
- корпус пломби № ПП КР 00027087, на ділянці між верхнім та нижнім фіксуючим виступами розділявся, в результаті цих дій з обох боків від лінії розділу на діаметрально протилежних поверхнях корпусу пломби утворилися тріщини дугоподібної форми, що надало можливість зробити корпус пломби рухомим - в результаті чого лапки якоря за допомогою тонкого твердого предмету вивелися із зачепу, а пломба перепломбовувалася;
- корпус пломби № ЮЛ С 11807381, на ділянці під нижнім лівим фіксуючим виступом розділявся, в результаті цих дій з обох боків від лінії розділу на діаметрально протилежних поверхнях корпусу пломби, утворилися тріщини дугоподібної форми, на ділянці під кришкою якоря (сторона без нанесеного заводського номера) утворилася наскрізна тріщина, спрямована від вихідних отворів до кришки якоря, що зробило фрагмент корпусу рухомим, в порожнину пломби вводився тонкий твердий предмет, лапки якоря вивелися із зачепу, а пломба перепломбовувалася;
- корпус пломби № УКОУГ КР С 11994410, на ділянці під нижнім правим фіксуючим виступом розділявся за допомогою тонкого, твердого, гострого предмету, в результаті цих дій з обох боків від лінії розділу на діаметрально протележних поверхнях корпусу пломби утворилися тріщини дугоподібної форми, що надало можливість роз'єднати корпус на лінії розділу - в результаті цього лапки якоря вивелися із зачепу, а пломба перепломбовувалася.
По третьому питанню: Пломбувальний трос в камерах пломб утримується щільно, без переміщення та проковзування. При додаванні зусилля до вільних кінців тросу витягнути його з корпусів пломб без порушення їх ціллосності не надається можливим.
Отже, висновком експерта №3659-18 від 05.10.2018р. встановлено факт перепломбування пломб №ПП КР 00028860, №ПП КР 30027087, №ЮЛ С 11807381 та №УКОУГ КР С 11994410, тому, суд дійшов висновку, що було несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.
Відповідно до абз. 5 п.5 гл.4 розд. XI Кодексу газорозподільних систем, при визнанні датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) обєму газу - непридатним до застосування за результатами періодичної, позачергової експертної повірки або за результатами перевірки технічного стану комерційного ВОГ та/або пошкодженні пломб, а також при пропущенні строку періодичної повірки зазначених ЗВТ з вини споживача перерахунок обєму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з початку розрахункового періоду (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування Оператором ГРМ справного та повіреного ЗВТ, що підтверджується відповідним актом між Оператором ГРМ та споживачем.
В акті про порушення зазначено порушення п.1 гл. 2 розділу XI кодексу ГРМ. Згідно п.1 гл. 2 розділу XI кодексу ГРМ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування об'ємів (обсягів) природного газу, належать несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу)
Згідно розділу І, глави 1 кодексу ГРМ несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку необліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
Згідно гл.2 розділу X кодексу ГРМ, до складу комерційного ВОГ на базі звужуючого пристрою з обчислювачем об'єму газу входять:
- стандартний звужуючий пристрій;
- потоковипрямляч (за необхідності);
- фільтр газу;
- вимірювальний трубопровід з прямими ділянками та місцевими опорами;
- засоби вимірювальної техніки та/або вимірювальні перетворювачі тиску, перепаду тиску та температури і параметрів газу;
- обчислювач об'єму газу;
- автоматизовані пристрої передачі результатів вимірювання вузла обліку, лінії зв'язку і допоміжні засоби;
- обвідний газопровід (за необхідності);
- вимикаючі засувки на вході та на виході комерційного ВОГ;
- захисні шафи комерційного ВОГ та/або його складових.
У трубопроводі, по якому протікає газоподібна речовина, встановлюється пристрій діафрагма, сопло, сопло Вентурі), яке створює місцевий опір потоку. Внаслідок цього тиск після звужуючого пристрою стає менше ніж тиск перед звужуючим пристроєм. Різниця цих тисків перепад тиску) тим більша, чим більша витрата речовини, що протікає у вимірвальному трубопроводі, і, відповідно, може слугувати як міра витрати.
Вимірювання перепаду тиску відбувається через дві кільцьові камери, кожна з яких з'єднується з внутрішньою порожниною трубопроводу кільцевою щілиною або групою рівномірно розподілених по кругу отворів.
Згідно п.6.2.1.1 ДСТУ ГОСТ 8.586.5-2005 «Державна система забезпечення єдиного вимірювання. Вимірювання витрат та кількості рідин і газу за допомогою стандартних звужуючих приладів» - перепад тиску на звужуючому пристрої визначають шляхом приєднання перетворювачів перепаду тиску через приєднувальні патрубки до отворів для відбору тиску або до отворів у кільцевих камерах усереднення, який потрібен для передачі тиску до засобів вимірювання.
Згідно п.6.2.10 ГОСТ 8.586.5-2005 «Державна система забезпечення єдиного вимірювання. Вимірювання витрат та кількості рідин і газу за допомогою стандартних звужуючих приладів» перетворювачі перепаду тиску оснащують приєднувальними (роз'єднувальними), продувними та вирівнювальними кранами (вентилями) Ці пристрої (повністю або частково) можуть бути конструктивно виконані в одному блоці (далі - вентильний блок).
Приєднувальні вентилі призначені для підключення (відключення) перетворювачів перепаду тиску до приєднувальних патрубків. При роботі перетворювачів перепаду тиску в режимі вимірювань приєднувальні крани (вентилі) повинні бути повністю відкриті. Продувочні крани (вентилі) призначені для очистки приєднувальних патрубків. При роботі перетворювачів перепаду тиску в режимі вимірювань продувочні крани (вентилі) повинні бути явністю закриті. Вирівнювальні крани (вентилі) призначені для створення нульового значення перепаду тиску і перетворювачах перепаду тиску. При роботі перетворювачів перепаду тиску в режимі вимірювань вирівнювальні крани (вентилі) повинні бути повністю закриті.
Таким чином, пошкодження пломби на будь-якому з вентилів вентильного блоку перетворювача перепаду тиску свідчить про підрив вентиля. Значно впливає на витрату газу підрив вирівнювального крану (вентиля). Вплив на нього призводить до вирівнювання тиску в камерах високого та низького тиску перетворювача тиску, що веде до викривлення показників приладу обліку природного газу.
Суд не приймає твердження Позивача за первісним позовом про те, що спірне рішення підлягає скасуванню у зв'язку з тим, що акт про порушення № 848 підписано однією із трьох визначених осіб - працівників Позивача за первісним позовом, з огляду на наступне.
Відповідно до п.2 гл. 5 розділу ХІ кодексу ГРМ, акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.
Отже, нормами Кодексу ГРМ не встановлено кількість представників Оператора ГРМ при складенні акту про порушення, а тому, акт про порушення від 05.04.2018р., який підписаний одним представником ПАТ «Криворіжгаз» відповідає вимогам чинного законодавства.
Крім того, відсутність підпису іших представників Позивача за первісним позовом на спірному акті не ставить під сумнів його правомірність та не спростовує факт порушення споживачем п.1 гл. 2 розділу XI кодексу ГРМ.
Також, Позивач за первісним позовом зазначає, що ним було направлено на адресу Відповідача за первісним позовом листи № 386/01 від 08.02.2016р. та № 293/01 від 26.01.2017р., в яких зазначено про пошкодження пломб.
Проте, як вбачається з листів № 386/01 від 08.02.2016р. та № 293/01 від 26.01.2017р., Позивач за первісним позовом звернувся до Відповідача за первісним позовом лише з проханням направити представника для огляду пломб та герметичності вузлів обліку, а також можливості їх заміни.
Відповідно до акту перевірки стану обліку природного газу зі звужуючим пристроєм № 10939, який складено 24.04.2017р., відсутні зауваження до цілісності пломб, встановлених на об'єкті Позивача за первісним позовом, у тому числі пломби: № ПП КР 00028860, № ПП КР 00027087, № УКОУГ КР С 11994410.
З вищевикладеного слідує, що після направлення Позивачем за первісним позовом до Відповідача за первісним позовом листів №386/01 від 08.02.2016р. та №293/01 від 26.01.2017р, 24.04.2017р. Відповідач за первісним позовом здійснив перевірку стану обліку природного газу, проте порушення чи відсутність пломб виявлено не було. Вказане питання не порушувалось сторонами при складенні вказаного акту та відповідно не досліджувалось.
Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Частина 1 ст. 74 ГПК України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. (ст. ст. 76-79 ГПК України).
Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Отже, Позивач за первісним позовом не довів належними та допустимими доказами наявність підстав для скасування рішення комісії з експертизи ЗВТ та пломб ПАТ "Криворіжгаз" про донарахування необлікованого природного газу за період з 01.04.2018р. по 05.04.2018р. за номінальною потужністю у обсязі 9 211 м3 на суму 97 770,53 грн. та порушення Відповідачем за первісним позовом своїми діями законодавства чи прав та інтересів Позивача за первісним позовом.
Враховуючи викладене, господарський суд приходить до висновку, що рішення комісії з експертизи ЗВТ та пломб ПАТ "Криворіжгаз" про донарахування необлікованого природного газу за період з 01.04.2018р. по 05.04.2018р. за номінальною потужністю у обсязі 9 211 м3 на суму 97 770,53 грн. є правомірним, оскільки висновком експерта №3659-18 від 05.10.2018р. встановлено факт перепломбування пломб та несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а тому вимоги Позивача за первісним позовом не підлягають задоволенню.
Крім того, суд звертає увагу, що з прохальної частини первісного позову неможливо встановити, яке саме рішення Позивач за первісним позовом просить скасувати.
Беручи до уваги встановлені вище обставини щодо правомірності рішення комісії з експертизи ЗВТ та пломб ПАТ "Криворіжгаз" про донарахування необлікованого природного газу за період з 01.04.2018р. по 05.04.2018р. за номінальною потужністю у обсязі 9 211 м3 на суму 97 770,53 грн., господарський суд дійшов висновку, що вимоги Позивача за зустрічним позовом є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.
Відповідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати покладаються на Позивача за первісним позовом (Відповідача за зустрічним позовом).
Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 73, 74, 123, 129, 232, 233, 236-241, 326 Господарського процесуального кодексу України, суд
У задоволенні первісного позову відмовити у повному обсязі.
Зустрічний позов задовольнити у повному обсязі.
Стягнути з Комунального підприємства теплових мереж "КРИВОРІЖТЕПЛОМЕРЕЖА" (50099, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, провул. Дежньова, 9; код ЄДРПОУ 03342184) на користь Публічного акціонерного товариства "КРИВОРІЖГАЗ" (50051, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пр. Металургів, 1, код ЄДРПОУ 03341397) основний борг у розмірі 97 770,53 грн. та судовий збір у розмірі 1 762,00 грн., про що видати наказ.
Наказ видати після набрання рішенням законної сили.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.
Рішення може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду через господарський суд Дніпропетровської області протягом 20 днів з дня його оголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Суддя О.І. Красота
Повне рішення складено
12.12.2018р.
Повне рішення складено 12.12.2018