Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/2/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
28.11.2018 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
з участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченої - ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24.04.2018 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кіровограда, мешканку АДРЕСА_1 , вважається такою, що немає судимостей,
визнано винуватою та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк на 1 (один) рік із покладенням обов'язків, визначених ч. 1 ст. 76 КК України.
За ч. 2 ст. 307 КК України (по епізодам збуту наркотичних засобів 23.12.2014 року та 07.02.2015 року) ОСОБА_8 виправдано, у зв'язку із недоведеністю вчинення нею даних злочинів.
Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 368 грн. 94 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів по справі.
Вироком суду ОСОБА_8 засуджена за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.
Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.
08.02.2015, у період часу з 12 год 23 хв до 14 год 30 хв, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 у квартирі АДРЕСА_2 , працівниками поліції було виявлено та вилучено три поліетиленові пакети з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 138 від 10.02.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною), вагою в перерахунку на суху речовину відповідно 0,819 грама, 0,883 грама та 0,614 грама, що загальною масою становить 2,316 грама, яку ОСОБА_8 незаконно придбала та зберігала без мети збуту.
Також, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувалась у тому, що вона 23.12.2014 та 07.02.2015 збула легендованій особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , за гроші в сумі 100 грн. та 50 грн., два та один поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновків судово-хімічної експертизи № 45 від 20.01.2015 та № 207 від 25.02.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною). Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,802 грама, 0,805 грама та 1,002 грама.
Крім того, 08.02.2015, в ході проведення обшуку домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання та реєстрації ОСОБА_8 , працівниками поліції було виявлено та вилучено: три поліетиленові пакети з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 138 від 10.02.2015, є особливо небезпечним наркотичних засобом - канабісом (марихуаною). Маса канабісу (в перерахунок на висушену речовину) становить відповідно 0,819 грама; 0,883 грама та 0,614 грама. Загальна маса речовин, що надійшли на експертизу, в перерахунку на суху речовину становить 2,316 грама; електронні ваги з робочої поверхні яких, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 139 від 10.02.2015, виявлено суміш канабіноїдів: тетрагідроканабінол, канабінол, канабідіол.
Такі незаконні дії ОСОБА_8 орган досудового розслідування кваліфікував за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно.
Але, судом першої інстанції обвинувачену ОСОБА_8 по епізодам збуту наркотичних засобів 23.12.2014 та 07.02.2015 особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 виправдано, у зв'язку з недоведеністю вчинення нею даних злочинів, а за обвинуваченням у придбанні та зберіганні наркотичних засобів з метою збуту - перекваліфіковано дії з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, через неправильно надану органом досудового розслідування оцінку дій обвинуваченої.
В апеляційній скарзі на вказаний вирок суду прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати оскаржуване судове рішення у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України по епізоду збуту наркотичного засобу 07.02.2015 року та по епізоду проведення обшуку 08.02.2015 року, призначивши їй покарання у виді - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить на праві власності.
Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги прокурор зазначає, що судом першої інстанції було вибірково надано правову оцінку доказам, які були досліджені під час розгляду справи. Так, зазначення в вироку про порушення права обвинуваченої на захист, яке полягає в не надані ухвали апеляційного суду Кіровоградської області та постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки є безпідставними, оскільки вказані документи були відкриті стороні захисту.
Крім того, судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги письмові докази, які в своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_8 та виключають здійснення з боку правоохоронних органів провокації, а саме: протокол пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.01.2015 року, під час якого свідок ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_8 як особу у якої він двічі купував наркотичний засіб - канабіс (т.1 а.п.21-22); протокол пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.03.2015 року, під час якого свідок ОСОБА_11 впізнала ОСОБА_8 як особу у якої вона купувала наркотичний засіб - канабіс (т.1 а.п.208-209); протокол вручення покупцю спецтехніки від 07.02.2015 року, згідно якому ОСОБА_9 видано спеціальні технічні засоби для аудіо та відео фіксації оперативної закупки у ОСОБА_8 наркотичних засобів (т.1 а.п.64); протокол огляду грошових купюр від 07.02.2015 року (т.1 а.п.65-66); протокол огляду покупця та вручення грошей від 07.02.2015 року (т.1 а.п.67); протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 07.02.2015 року (т.1 а.п.68); протокол вилучення у покупця спецтехніки від 07.02.2015 року (т.1 а.п.69); протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 07.02.2015 року (т.1 а.п.70); протокол про результати аудіо та відео контролю за особою від 18.02.2015 року (т.1 а.п.183-184); висновок судово-хімічної експертизи від 25.02.2015 року № 207, згідно якого подрібнена речовина рослинного походження, яку вилучено у ОСОБА_9 07.02.2015 року, являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною), масою в перерахунку на суху речовину 1,002 грама (т.1 а.п.75-78); протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття в період з 26.01.2015 року по 16.02.2015 року інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв'язку ПрАТ «МТС» від 17.02.2015 року з аудіо записом та стенограмою до нього (т.1 а.п.185-196); протокол огляду речових доказів від 17.03.2015 року (т.1 а.п.192).
Також, в порушення вимог п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року « Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_12 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, оскільки не взяв до уваги той факт, що 08.02.2015 року в ході проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_8 працівниками поліції було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 138 від 10.02.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною), яку ОСОБА_8 збула 07.02.2015 року легендованій особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 .
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який повністю підтримав свою апеляційну скаргу, обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника - адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з таких підстав.
Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Суд зобов'язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).
Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов'язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Будучи допитаною в ході судового розгляду суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не визнала повністю, вказавши, що не збувала будь-кому наркотичні речовини. Пояснила, що займалась і займається купівлею антикваріату, технічного срібла, тощо. Такою діяльністю вона займалась не тільки на міському ринку, а і знаходячись вдома. Оглянувши відеозаписи негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, зазначила, що на цих відеозаписах відображені можливо події, пов'язані з її діяльністю щодо купівлі та продажу антикваріату та срібла. Вказувала, що жоден із голосів співрозмовників на відеозаписах їй не належить. Щодо виявлення залишків нарковмісних речовин на робочій поверхні електронних вагів, вилучених під час проведення обшуку за місцем її проживання, пояснила, що цими вагами користувалась не тільки вона, бо це робочі ваги, а тому вона не має пояснень щодо цього факту.
Приймаючи рішення про необхідність виправдання ОСОБА_8 у вчиненні збуту наркотичних засобів, які мали місце 23.12.2014 та 07.02.2015, судом було зроблено висновок про необхідність визнання недопустимими ряду доказів, які надані стороною обвинувачення, а також констатовано факт наявності «провокації» з боку працівників правоохоронних органів під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 легендованою особою ОСОБА_9 . Таке рішення, на переконання колегії суддів є правильним та належним чином умотивованим.
Так, судом не допущено в якості доказів: протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відео контролю стосовно ОСОБА_8 від 24.12.2014 з аудіо та відеозаписом до нього; протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 23.12.2014 з відеозаписом до нього; протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 07.02.2015 з відеозаписом до нього; протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 07.02.2015; протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв'язку ПрАТ «МТС» - абонентських номерів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , якими користувалась ОСОБА_8 від 17.02.2015 з аудіо записом та стенограмою до нього; протокол вручення покупцю спецтехніки від 23.12.2014 та 07.02.2015; протокол огляду грошових купюр від 23.12.2014 та 07.02.2015; протокол огляду покупця та вручення грошей від 23.12.2014 та 07.02.2015; протокол вилучення у покупця спецтехніки від 23.12.2014 та 07.02.2015 та протокол огляду речових доказів від 17.03.2015, під час якого були оглянуті електронні носії інформації на яких зафіксовано проведення негласних слідчих дій у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.
Таке рішення суд мотивував тим, що: по-перше, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу особою зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 . 23.12.2014 у ОСОБА_8 прокурором не приймалось, а сама негласна слідча (розшукова) дія, в порушення вимог ч. 3 ст. 214, ст. 246 КПК України, була проведена до внесення відповідних відомостей до ЄРДР, тобто до початку здійснення досудового розслідування по кримінальному провадженню, а тому всі докази отримані в результаті і в наслідок проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії суд не допустив як докази по справі. По-друге, дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування - 27.03.2015, стороні захисту постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 28.01.2015 та ухвали апеляційного суду Кіровоградської області від 09.12.2014 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо та відео контролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, не надавалися, а тому не відкриття даних матеріалів стороною обвинувачення стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, порушило право обвинуваченої на захист, що слугувало підставою для визнання недопустимими усіх доказів одержаних з застосуванням і в результаті використання невідкритих стороні захисту постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину і про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів та ухвали апеляційного суду Кіровоградської області від 09.12.2014.
Суд у своєму вироку навів вичерпні та переконливі аргументи того, чому саме не приймає в якості доказів, наведені вище письмові матеріали. Водночас, необхідно зауважити, що апеляційна скарга прокурора з приводу того, що суд безпідставно не взяв до уваги ряд письмових доказів, взагалі не містить жодної мотивації та будь-якого обґрунтування в чому саме є помилковість висновків суду першої інстанції з цього приводу.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що надані стороні захисту під час судового розгляду ухвала слідчого судді Апеляційного суду Кіровоградської області та постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки не є додатковими доказами у кримінальному провадженні, а лише підтверджують законність проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 , є помилковими та колегією суддів не приймаються до уваги, виходячи з такого.
Так, постанови прокурора та ухвали слідчого судді про проведення негласних слідчих (розшукових) дій є правовою підставою для проведення таких дій, у них зазначається уся наявна інформація, одержана в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів. Тобто, саме з цих процесуальних документів суд може дійти висновку, чи були у органу досудового розслідування наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких виступають доказами у кримінальному провадженні. З урахуванням цього, слід прийти до висновку, що вказані постанови та ухвала слідчого судді є доказом у розумінні ст. 84 КПК України, і не відкриття стороні кримінального провадження після закінчення досудового розслідування цих доказів, є підставою для визнання доказів, які отриманні в результаті проведених НСРД - недопустимими.
Також, колегія суддів погоджується із позицією суду першої інстанції з приводу того, що сторона обвинувачення у справі за обвинуваченням ОСОБА_8 не продемонструвала суду, що у неї були обґрунтовані причини для організації негласної дії по оперативній закупці наркотичних речовин у обвинуваченої, а відтак суд прийшов до правильного висновку, що сторона обвинувачення не обмежувалась в даному випадку пасивними методами розслідування і впливала на обвинувачену з метою скоєння нею злочину з подальшим її викриттям, що в свою чергу вказує на «провокацію» з боку правоохоронних органів, а тому тягне за собою недопустимість доказів здобутих в результаті і в наслідок таких дій. Такі висновки суду взагалі не були спростовані в апеляційній скарзі прокурора.
Крім цього, колегія суддів звертає увагу і на той факт, що особа зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 , якому начебто збувала наркотичні засоби ОСОБА_8 , неодноразово викликалась до суду першої інстанції для допиту у якості свідка з застосуванням усіх можливих процесуальних засобів виклику, однак до суду не з'явилась, участь її в судовому засіданні прокурором, всупереч ч. 3 ст. 23 КПК України, не забезпечена, а тому за згодою сторони обвинувачення розгляд кримінального провадження відбувся за її відсутності.
Згідно з принципом змагальності судового процесу, всі докази мають пред'являтися у присутності обвинуваченого на відкритому слуханні. Якщо стороні захисту не відома особа свідка, якого вона хоче допитати, то згадана сторона може бути позбавлена абсолютно конкретного права продемонструвати упереджене, необ'єктивне ставлення цього свідка або недостовірність його показань. Досить ймовірною може бути ситуація, коли свідчення чи інші заяви, які викривають обвинуваченого, є умисне неправдивими або просто помилковими, і сторона захисту навряд чи зможе прояснити це, якщо немає інформації, за допомогою якої вона змогла б перевірити достовірність показань свідка або піддати сумніву цю достовірність. Небезпека такої ситуації є очевидною. Відсутність анонімних свідків на розгляді справи судом першої інстанції в кожному випадку позбавляє цей суд можливості спостерігати за їхньою поведінкою під час допиту, завдяки чому суд міг би зробити свій власний висновок стосовно надійності цих свідків (рішення ЄСПЛ від 20.11.1989 у справі «Костовський проти Нидерландів»).
В рішенні від 30.10.2014 у справі «Носко і Нефедов проти Росії» ЄСПЛ вказав, що внутрішнє законодавство країни має передбачати чітку і передбачувану процедуру для санкціонування негласних заходів, при цьому межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід.
Таким чином, відсутність свідка ОСОБА_9 під час судового розгляду унеможливило перевірку судом першої інстанції достовірності доказів, здобутих стороною обвинувачення за його участі під час проведення негласних слідчих дій.
Також, судом правильно не взято до уваги протокол пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.03.2015, під час якого свідок ОСОБА_11 впізнала ОСОБА_8 як особу у якої вона купувала наркотичний засіб - канабіс та протокол пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.01.2015, під час якого свідок ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_8 як особу у якої він двічі купував наркотичний засіб - канабіс, оскільки вказаних свідків безпосередньо не допитано в ході судового розгляду провадження, через їх неявку до суду та незабезпечення прокурором участі вказаних свідків в судовому засіданні.
З огляду на те, що стороною обвинувачення в судовому засіданні не доведено поза розумним сумнівом вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а висновки суду щодо необхідності виправдання обвинуваченої за епізодами збуту наркотичних засобів, які мали місце 23.12.2014 та 07.02.2015, судом належним чином вмотивовано, при цьому апеляційна скарга прокурора не містить жодної мотивації та обґрунтування помилковості таких висновків суду, а тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині скасування вироку суду через незаконне, на думку апелянта, виправдання обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за епізодами збуту наркотичного засобу ОСОБА_9 .
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, належно оцінені судом та наведені у вироку. Даний висновок суду жодним учасником судового провадження оскаржений не був.
Дії ОСОБА_8 правильно перекваліфіковані районним судом з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, виходячи з таких міркувань.
Так, приймаючи рішення про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 , суд виходив з того, що надані стороною обвинувачення докази, які судом визнані належними, допустимими та достовірними і покладеними в основу обвинувального вироку (протокол обшуку від 08.02.2015 з фототаблицею до нього; висновк судово-хімічної експертизи № 138 від 10.02.2015), не доводять факту придбання та зберігання обвинуваченою за своїм місцем проживання наркотичних засобів саме з метою збуту.
Водночас, судом правильно констатовано, що висновок судово-хімічної експертизи № 232 від 11.03.2015, згідно якого подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яку ОСОБА_9 придбав 07.02.2015 у ОСОБА_8 та подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яку виявили та вилучили під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 в квартирі АДРЕСА_2 , є канабісом, що має спільну родову та групову належність та який імовірно міг знаходитись в єдиній масі, не може бути взято до уваги як підтвердження винуватості обвинуваченої у придбанні та зберіганні наркотичних засобів з метою збуту, оскільки «подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яку ОСОБА_9 придбав 07.02.2015 у ОСОБА_8 » була вилучена згідно протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 07.02.2015, що визнаний судом недопустимим доказом, а сам висновок експерта носить імовірний характер.
Таким чином, аналіз наведених вище доказів, які були покладені судом першої інстанції в основу обвинувального вироку, вказує на те, що стороною обвинувачення доведено винуватість ОСОБА_8 лише у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Жодних порушень вимог кримінального процесуального закону України, які б давали підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції в частині висновку суду щодо доведеності винуватості обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, а також правильності кваліфікації такого діяння, колегією суддів встановлено не було.
Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, суд у повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені у ст. 65 КК України.
Так, судом належним чином враховано: тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України віднесено до злочинів середньої тяжкості; особу ОСОБА_8 , яка має позитивні характеристики, є особою, яка не має судимостей; обставини, які пом'якшують покарання судом визнано щире каяття у вчиненому злочині; обставин, які обтяжують покарання судом встановлено не було.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що судом правильно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, так як такий вид і розмір покарання в повному обсязі буде сприяти виправленню, перевихованню обвинуваченої та запобігатиме вчиненню нею нових кримінальних правопорушень, тобто саме таке покарання буде відповідати його меті, яка закріплена у ст. 50 КК України.
Водночас, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винної, наявність обставини, яка пом'якшує покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання та необхідності звільнення її від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, тобто наявності підстав для застосування положень ст. 75 КК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржений ним вирок суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24 квітня 2018 року, стосовно ОСОБА_8 - залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржені в касаційному порядку до Верховного Суду, як до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: підписи
Згідно з оригіналом:
Суддя Кропивницького
Апеляційного суду ОСОБА_2