Справа № 540/468/17 Номер провадження 11-кп/814/405/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 191 КК України Т.З.
29 листопада 2018 року м. Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні об'єднане кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12017170250000119, № 12017170250000144, № 12017170250000185, № 12017170250000213, за апеляційною скаргою прокурора Машівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Машівського районного суду Полтавської області від 14 серпня 2018 року,-
Вироком суду,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, раніше судимого:
-14.11.1989 року Чутівським районним судом Полтавської області за ст. 140 ч. 2 КК України до виправних робіт на 1 рік 6 місяців;
-15.01.1991 року Київським районним судом м. Полтава за ст. 140 ч. 2 КК України до виправних робіт на 2 роки, звільнений 23.06.1993 року умовно-достроково, не відбутий термін 6 місяців 25 днів;
-03.09.1996 року Октябрським районним судом м. Полтава за ст.17, 140 ч.3, ст.140 ч.3, ст.145 ч.1, ст.42 ч.1 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 14.12.2000 року, не відбутий термін, 2 роки 3 місяці 9 днів;
-07.04.2010 року Київським районним судом м. Полтава за ст. 121 ч. 2, ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі;
-21.06.2011 року Київським районним судом м. Полтава за ст. 121 ч. 2 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 19.12.2014 року, не відбутий термін 2 роки 4 місяці 17 днів;
-в провадженні Полтавського районного суду стосовно ОСОБА_7 перебувають кримінальні провадження № 12017170300000083 за ст.309 ч.1 КК України; № 12017170300000141 за ст.185 ч.1, 263 ч.1, 309 ч.2, 358 ч.1, 307 ч.2, 358 ч.4, 309 ч.2, 263 ч.1 КК України,
засуджено:
- за ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді арешту строком 5 місяців;
- за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді арешту строком 6 місяців;
- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців;
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки;
- за ч. 3 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки;
- за ч. 3 ст. 357 КК України до покарання у виді арешту строком 3 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавленні волі строком на 3 роки та визначено строк відбуття покарання рахувати з часу набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертиз в сумі 1582, 82 грн.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, на початку травня 2017 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Шевченка м. Полтави, знайшов посвідчення дитини з багатодітної сім'ї серії НОМЕР_1 заповнене на ім'я ОСОБА_10 , видане 10.09.2012 року, яке привласнив з метою його підробки та використання у власних цілях.
В подальшому, ОСОБА_7 відокремив на другій сторінці посвідчення дитини з багатодітної сім'ї з серійним номером НОМЕР_1 , заповнене на ім'я ОСОБА_10 , видане 10.09.2012 року, фотографію власника посвідчення ОСОБА_10 та на її місце вклеїв власну фотокартку, в графі на першій сторінці, в місцях розташування записів, підчистив букви та виправлення букв, тим самим підробив офіційний документ, який видається установою, яка має право видавати та посвідчувати такі документи і який надає права, з метою його використання в особистих цілях.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи при собі раніше підроблене посвідчення дитини з багатодітної сім'ї серії НОМЕР_1 від 10.09.2012 року на ім'я ОСОБА_10 , вирішив його використати з метою купівлі проїзного квитка на автобус, та з цією метою він прибув до каси Машівського автовокзалу, що за адресою: смт Машівка по вул. Незалежності, Машівського району Полтавської області.
Після чого, ОСОБА_7 , з метою отримання автобусного квитка на підроблене посвідчення дитини з багатодітної сім'ї звернувся до касира ОСОБА_11 , якій надав підроблене посвідчення дитини з багатодітної сім'ї серії НОМЕР_1 від 10.09.2012 року на ім'я ОСОБА_10 , яке згідно висновку технічної експертизи документа № 1330 від 18.05.2017 року має механічне видалення первинної фотокартки на 2-й сторінці та наклеювання на її місце фрагменту аркушу паперу із чорно-білим зображенням погрудно-сфотографованої особи чоловічої статі; в графі: «(ім'я та по батькові) на 1-й сторінці, в місцях розташування записів - механічне видалення (підчищення) букв; виправлення букв, і таким чином використав завідомо підроблений документ.
Крім цього, ОСОБА_7 , на початку травня 2017 року в с. Жуки Полтавського району Полтавської області, виявив поблизу смітника в полімерному згортку рослини коноплі, які придбав для власних потреб, а саме вживання шляхом куріння, без мети збуту. Вказаний згорток поклав до кишені штанів, де і зберігав тривалий час. 16.05.2017 року о 18:00 год. ОСОБА_7 перебуваючи на автовокзалі по вул. Незалежності в смт Машівка Полтавської області добровільно надав для огляду працівникам Машівського ВП ГУНП у Полтавській області полімерний пакунок. В ході огляду особистих речей останнього було виявлено та вилучено полімерний пакунок з подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів № 1367 від 17.05.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом вагою в сухому стані 24,230 грам.
17.05.2017 року приблизно о 13:40 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в смт Машівка по вул. Гоголя, 40, Машівського району Полтавської області, поблизу господарства ОСОБА_12 , помітив велосипед марки «Салют», який належить ОСОБА_12 та діючи таємно, повторно, шляхом вільного доступу підійшов до паркану господарства, де знаходився велосипед марки «Салют», взяв його в руки і повів в напрямку смт Машівка Машівського району, після чого з місця події зник, викраденим розпорядився на власний розсуд. Згідно висновку експерта № 98/17 від 18.05.2017 р. вартість велосипеду марки «Салют» становить 982 грн. Вказаними діями потерпілому ОСОБА_12 було спричинено матеріальну шкоду на суму 982 грн.
21.05.2017 року приблизно о 12:30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в с. Рубанівка Машівського району Полтавської області, поблизу господарства ОСОБА_13 , помітив велосипед марки «Україна», який належить останньому, діючи таємно, повторно, шляхом вільного доступу, підійшов до паркану господарства, що знаходиться в с. Рубанівка Машівського району Полтавської області, де знаходився велосипед марки «Україна», взяв його в руки і повів в напрямку с. Сонячне Машівського району, після чого з місця події зник, викраденим розпорядився на власний розсуд. Вказаними діями потерпілому ОСОБА_13 було спричинено матеріальну шкоду на суму 430 грн.
Крім того, 15.06.2017 року близько 10:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись на береговій лінії ставку, що на території Сонячної сільської ради Машівського району Полтавської області, помітив мотоцикл «Днепр-11» днз НОМЕР_2 , належний ОСОБА_14 , та на сидінні в колясці вказаного мотоцикла помітив мобільний телефон «HUAWEI GUN-U29» в силіконовому чохлі, та діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу, викрав мобільний телефон «HUAWEI GUN-U29» в силіконовому чохлі, який був обладнаний двома СІМ-картками мобільного оператора «Водафон Україна», коштів на яких не було та флеш-карткою СDД 2 Гб.
З викраденим ОСОБА_15 з місця події зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 2746 грн.
17.06.2017 року приблизно о 15:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, вживаючи алкоголь спільно з ОСОБА_16 на березі ставку, що на території Сонячної сільської ради Машівського району Полтавської області, помітив на столі мобільний телефон «Fly DS 106», належний ОСОБА_16 , та скориставшись відсутністю ОСОБА_16 за столом, діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу, викрав мобільний телефон «Fly DS 106», який був обладнаний СІМ-карткою мобільного оператора «МТС», коштів на якій не було.
Викраденим ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 264 грн.
01.07.2017 року ОСОБА_17 будучи фізичною особою - підприємцем передала на зберігання, з дозволом використання, ОСОБА_7 бензопилу марки «Husqvarna», моделі 236, серійний номер НОМЕР_3 , про що між ними був укладений договір зберігання майна №1 від 01.07.2017 року строком до 15.07.2017 р.
Після чого, 10.07.2017 року ОСОБА_7 , будучи на договірних відносинах наділеним правомочністю по розпорядженню та зберіганню вказаної бензопили, яка була йому ввірена та перебувала у його правомірному віданні, а також виходячи з договору будучи матеріально-відповідальною особою за зберігання даної бензопили, повторно, протиправно та безоплатно обернув у свою користь зазначену бензопилу, чим поліпшив безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище, чим спричинив ФОП ОСОБА_17 матеріальну шкоду в розмірі 5000 грн.
15 серпня 2017 року приблизно о 12:00 годині ОСОБА_7 , перебував на вулиці Центральній в с. Кошманівка Машівського району Полтавської області, де в нього виник прямий, корисний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме із салону легкового транспортного засобу марки ВАЗ, моделі 2121, д.н.з. НОМЕР_4 , (згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серія НОМЕР_5 , виданого ВРЕР №12 ГУМВС України в Харківській області від 18.12.2008 р. гр. ОСОБА_18 , жителю АДРЕСА_2 ), фактичним власником якої являється потерпілий ОСОБА_19 , який перебував поряд із домогосподарством за адресою АДРЕСА_3 .
ОСОБА_7 , повторно, користуючись відсутністю уваги потерпілого ОСОБА_19 , таємно, шляхом вільного доступу, а саме при відчиненні бокової водійської дверцяти, кистю правої руки, проник в салон легкового транспортного засобу марки ВАЗ, моделі 2121, д.н.з. НОМЕР_4 , звідки із панелі передач, здійснив крадіжку належних потерпілому ОСОБА_19 , бувших у використанні наступних речей та предметів: мобільного телефону марки «Нокія», моделі 3110, чорного кольору та комплектуючими, а саме: двома сім картками мобільного оператора ПрАТ «МТС - Україна», так згідно висновку № 151/17 від 17.08.2017 р., по визначенню вартості рухомого майна, станом на 15.08.2017 року, вартість однієї сім картки мобільного оператора ПрАТ «МТС-Україна», становить 36 гривень, вартість мобільного телефону «Нокія 3110», становить 384 грн, загальна вартість викраденого становить 456 грн.
В послідуючому, з викраденими він з місця пригоди зник, де і розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_19 , матеріальних збитків на загальну суму в розмірі 456 грн.
Крім того, 15.08.2017 року приблизно о 12:00 годині в ОСОБА_7 , який перебував по вулиці Центральній в с. Кошманівка Машівського району Полтавської області, виник прямий, корисний злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння паспортом, із салону легкового транспортного засобу марки ВАЗ, моделі 2121, д.н.з. НОМЕР_4 , (згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серія НОМЕР_5 , виданого ВРЕР №12 ГУМВС України в Харківській області від 18.12.2008 р. гр. ОСОБА_18 , жителю АДРЕСА_2 ), фактичним власником якої являється потерпілий ОСОБА_19 , який розташований поряд із домогосподарством за адресою АДРЕСА_3 .
ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом спрямований на заволодіння чужим майном, а саме паспортом громадянина України, користаючись відсутністю уваги фактичного власника легкового транспортного засобу марки ВАЗ, моделі 2121, д.н.з. НОМЕР_4 , (згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серія НОМЕР_5 , виданого ВРЕР №12 ГУМВС України в Харківській області від 18.12.2008 р. гр. ОСОБА_18 , жителю АДРЕСА_2 ) потерпілого ОСОБА_19 , який перебував за межами салону даного автомобіля, шляхом вільного доступу, а саме шляхом відчинення кистю правої руки водійської дверцяти, проник до салону даного авто, де перебуваючи в положенні сидячи на водійському сидінні салону, незаконно заволодів із водійського антибликового сонцезахисного козирка, паспортом громадянина України серія НОМЕР_6 , виданого Карлівським РВ УМВС України в Полтавській області від 22.07.2000 року на ім'я ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Красне Карлівського району Полтавської області, жителя АДРЕСА_3 . Після чого, ОСОБА_7 , із незаконно заволодівши документом, а саме паспортом громадянина України, з місця злочину зник і в подальшому розпорядився ним у власних цілях.
Також 15.08.2017 року приблизно о 13:00 годині у ОСОБА_7 , який перебував по АДРЕСА_3 , виник прямий, корисний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна безнаглядної бувшої у використанні кутової електричної шліфувальної машинки («Болгарки»), марки «Intertool storm WT 0209» власником якої являється потерпілий ОСОБА_20 , яка знаходилася на асфальтованій алеї поряд із домогосподарством за місцем реєстрації та проживання потерпілого, а саме за адресою: АДРЕСА_3 .
ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий, корисливий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливою метою, користуючись відсутністю уваги потерпілого ОСОБА_20 , таємно, шляхом вільного доступу, взявши в дві руки, викрав бувшу у використанні кутову електричну шліфувальну машинку («Болгарку»), марки «Intertool storm WT 0209», яка згідно висновку №152/17 від 17.08.2017 року, по визначенню вартості рухомого майна, станом на 15.08.2017 року, становить 903 грн, з викраденим з місця злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_20 матеріальних збитків на суму в розмірі 903 грн.
Не погоджуючись з вироком суду, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся прокурор.
В апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 358 КК України, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованою перекваліфікацією дій з ч. 2 на ч. 1 ст.309 та з ч. 3 на ч. 1 ст. 358 КК України. Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 та ч. 3 ст. 358 КК України, призначивши покарання в межах санкцій цих статей. Остаточне покарання за сукупністю злочинів визначити у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На обґрунтування апеляційних вимог вказує, що 26.01.2017р. Полтавським ВП ГУНП в Полтавській області у кримінальному провадженні № 12017170300000083, ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України. Окрім цього, 20.02.2017р. у кримінальному провадженні № 12017170300000141 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 358, ч. 2 ст. 307, ч. 4 ст. 358 КК України.
За таких обставин, органами досудового розслідування вірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за кваліфікуючою ознакою повторність, так як перед цим вчинив злочини, передбачені статтями 307, 309 КК України.
Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала подану прокурором апеляційну скаргу та просила призначити новий розгляд в суді першої інстанції, заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника в його інтересах ОСОБА_8 проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Прокурор в апеляційній скарзі вказує на безпідставну перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 та з ч. 3 на ч. 1 ст. 358 КК України за відсутності ознак повторності, не оспорюючи при цьому доведеності вини ОСОБА_7 , правильності кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 191, ч. 3 ст. 357 КК України та призначеного остаточного покарання за сукупністю злочинів.
Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувальні акти щодо ОСОБА_7 у кримінальних провадженнях № 12017170250000119, № 12017170250000144, № 12017170250000185, № 12017170250000213, які в подальшому об'єднані в одне провадження, скеровані до суду в межах висунутого ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 191, ч. 3 ст. 357 КК України.
Так, судовий розгляд в суді першої інстанції щодо ОСОБА_7 здійснювався в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, за результатами якого його визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 191, ч. 3 ст. 357 КК України. При цьому, суд перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 та з ч. 3 на ч. 1 ст. 358 КК, що стало істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, оскільки обвинувачення ОСОБА_7 було висунуте, зокрема за ч. 3 ст. 358 та ч. 2 ст. 309 КК України, та як вбачається з вироку суду, такий обсяг обвинувачення визнавався обвинуваченим, не оспорювався іншими учасниками процесу та судом вважався підтвердженим зібраними в ході досудового розслідування доказами, які суд у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним досліджувати.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Як вбачається з положень ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-
Апеляційну скаргу прокурора Машівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково, а вирок Машівського районного суду Полтавської області від 14 серпня 2018 року - скасувати, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4