Провадження № 11-кп/793/66/18 Справа № 710/2792/13-к Категорія: ч. 2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
27 листопада 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:
головуючого суддів при секретарі ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_5 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ОСОБА_6 ОСОБА_7
з участю прокурораОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9 (відеоконференція)
захисника ОСОБА_10 (відеоконференція)
перекладача ОСОБА_11 (відеоконференція)
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Городищенського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 16 червня 2017 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зелин Каран Гафурського району Башкортостан, татарина, громадянина України, не одружений, не працює, з неповною середньою освітою, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і виправдано за цією статтею, у зв'язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення; процесуальні витрати віднесено на рахунок держави; вирішено долю речових доказів,
ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що він 19 серпня 2013 року близько 22 години 00 хвилин, перебуваючи в АДРЕСА_1 , незаконно збув ОСОБА_13 2,97 г особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс за 50 грн. Згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/1270 від 21 серпня 2013 року, надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яку отримано від ОСОБА_13 в результаті контролю за вчиненням злочину, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс. Маса особливо небезпечного наркотичного засобу в перерахунку на висушену речовину становить 2,97 г.
Дії ОСОБА_9 органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, виправдано ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки стороною обвинувачення не була доведена винуватість обвинуваченого поза розумними сумнівами, під час судового розгляду виявлені порушення під час проведення слідчих дій та суперечності щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, а доводи ОСОБА_9 про непричетність до вчинення інкримінованого йому злочину не були спростовані.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 16.06.2017 р. та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і призначити покарання у виді 6 років і 5 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна. Також просить повторно дослідити матеріали кримінального провадження, допитати свідків зазначених у матеріалах провадження.
Свою апеляційну скаргу прокурор мотивує тим, що вирок суду є незаконним й необґрунтованим з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що, враховуючи положення ст. ст. 86, 87 КПК України, Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», судом першої інстанції хибно визнано недопустимими докази, а саме: протокол огляду та помітки грошових купюр; протокол огляду покупця та вручення грошових купюр; протокол про результати контролю за вчиненням злочину; протокол № 781Т, та не визначено, за яких обставин слід вважати вказані докази недопустимими.
Вважає хибним твердження суду про неналежне дотримання вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оскільки дії старшого оперуповноваженого БНОН Шполянського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_14 , який отримав інформацію від довіреної особи про збут ОСОБА_9 марихуани у с. Мар'янівка, стали предметом рапорту останнього від 03.03.2013 р., який в подальшому було невідкладно направлено до СВ Шполянського РВ УМВС України в Черкаській області для початку та здійснення досудового розслідування згідно з вимогамит ст. 214 КПК України. Тобто оперативно-розшукової справи відносно дій ОСОБА_9 оперативним підрозділом Шполянського РВ заведено не було, адже не було підстав, визначених ст. 6 вказаного Закону для проведення оперативно-розшукової діяльності.
Зазначає, що посилання суду на необхідність звернення прокурора (слідчого) до апеляційного суду з метою отримання ухвали слідчого судді на проведення негласних слідчих розшукових дій та вирок Шполянського районного суду від 27.05.2014 є необґрунтованим, враховуючи положення ст. 246 КПК України, а також те, що у рамках цього кримінального провадження підстав для звернення із клопотанням до слідчого судді не було, оскільки прокурором Шполянського району самостійно ухвалено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.07.2013 р., згідно з якою уповноважено слідчого та за його дорученням оперативний підрозділ Шполянського РВ провести оперативну закупку наркотичної речовини «марихуани» у ОСОБА_9 , яку виготовлено під грифом «Таємно» та присвоєно № 67 Т.
Вказує, що безпідставними є посилання суду про відкриття прокурором постанови про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, лише 10.06.2016 та визнання цього доказу недопустимим, оскільки вказане рішення було ухвалене прокурором після розсекречення цієї постанови на стадії дослідження письмових доказів згідно з встановленим судовим порядком та мало місце 16.06.2017 р. після вжиття заходів, передбачених п. 11 ст. 290 КПК України, як доказ здобутий під час судового розгляду. Крім того, у змісті вищевказаної постанови не зазначено, які саме купюри та яким номіналом будуть використовуватися при оперативній закупці, а тому, зазначає апелянт, не зрозумілим є твердження суду, щодо недопустимості як доказу вищевказаної постанови про використання слідчим заздалегідь ідентифікованих (помічених) коштів у сумі 50 грн. На думку сторони обвинувачення, вказана постанова складена відповідно до вимог ст. ст. 251, 271 КПК України.
Також у ході досудового розслідування слідчим допущено технічну помилку стосовно дати складення протоколу огляду покупця та вручення грошових купюр, який датується 19.07.2013 р., однак оперативна закупка проводилася 19.08.2013 р., й протокол про результати контролю за вчиненням злочину та протокол обшуку у домоволодінні ОСОБА_9 датується 19.08.2013 р.
Крім того місцевий суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол № 781Т про результати контролю за вчиненням злочину від 20.08.2013 р., який датується 19.08.2013 р., оскільки він складений відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України та Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні.
Також безпідставним є посилання суду на проведення помітки грошових купюр 23.07.2013 р. згідно з протоколом № 78Т від 20.08.2013, оскільки згідно з протоколом обшуку та протоколом про результати контролю за вчиненням злочину, датованих 19.08.2013 р., у змісті вказаних документів відсутні посилання, коли саме працівниками поліції виконаний напис СХР зеленого кольору. Крім того, посилання суду на різний колір фарби, що використовувалася при помічені грошових купюр, є необґрунтованим, оскільки згідно з висновком експерта № 2/1271 від 04.09.2013 р. спеціальна хімічна речовина із написом «Закупка», виявлена на купюрах, наданих на експертизу, має спільну родову належність із спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертизу для порівняльного зразка.
Також судом не надано оцінки показанням залегендованої особи ОСОБА_13 , допитати якого під час судового розгляду не виявилося можливим, у зв'язку зі смертю останнього, й прокурором зачитано протокол його допиту у якості свідка. Будь-яких заяв та повідомлень про визнання цього доказу недопустимим сторони провадження не висловлювали. Натомість суд, посилаючись на положення ст. 23 КПК України, цей документ не оцінив як доказ.
Також хибним є твердження суду, що будь-яких підтверджень про те, що ОСОБА_9 мав умисел на незаконне придбання, зберігання, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу та вчиняв які-небудь конкретні дії, направлені на збут, досудовим слідством не здобуто, адже твердження суду щодо недоведення факту отримання обвинуваченим грошей, що передавалися йому ОСОБА_13 , спростовується матеріалами провадження. При цьому судом не було усунуто протиріччя між показаннями свідка ОСОБА_15 , відповідно до яких ОСОБА_9 збував наркотичні засоби на території Городищенського району, та показаннями обвинуваченого, які їм фактично суперечать.
Неаргументованими також, зазначає прокурор, слід вважати доводи щодо підписів понятих, наявних у протоколі огляду та помітки грошових купюр, які, на думку суду, різняться по тексту, хоча дослідження вказаних обставин судом не ініціювалося та почеркознавча експертиза не призначалася.
Стосовно недопустимості доказів за результатами проведення обшуку у домоволодінні ОСОБА_9 , апелянт вказує, що на підставі положення ст. 236 КПК України виявлені та вилучені кошти під сидінням велосипеда ОСОБА_9 після освітлення лампою УФЛ мали конкретне значення для кримінального провадження та по суті являються предметами, виключеними з обігу, а тому вилучені в цілому, а не як тимчасово вилучене майно.
Також судом не аргументовано, з яких підстав визнано недопустимими доказами судово-хімічні експертизи, проведені у рамках провадження, яким по суті оцінка не надана. При цьому суд не дає оцінку наявності у ОСОБА_13 виданої останнім наркотичної речовини та вказує на нічим не підтверджену провокацію працівників правоохоронних органів.
У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокуратури з мотивів, які в ній наведені, та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 просили відхилити апеляційну скаргу прокурора, вбачаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим.
Допитаний в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_9 показав, що 19 серпня 2013 року він жодних зустрічей з ОСОБА_13 не мав, нічого йому не продавав, кошти від нього не отримував. Вбачає, що кошти були йому, ймовірно, підкинуті. Показав, що того дня вечором він приїхав до свого знайомого ОСОБА_16 , й залишив свій велосипед біля його двору. Вийшовши з двору, він побачив працівника міліції ОСОБА_14 , який наказав йому взяти велосипед й, не сідаючи на нього, вести його додому. Вони пішли до нього додому, при цьому він вів свій велосипед руками. Біля двору, де були присутні інші працівники міліції та односельці, почали проводити обшук. В тому числі зняли чохол з велосипеда, з-під якого випали гроші. Спочатку він машинально сказав, що це його гроші, адже вони були у його велосипеді, однак, коли він зрозумів, що ці гроші мічені, повідомив, що вони йому не належать. Більше ні в нього особисто, ні в його домоволодінні нічого не знайшли.
За клопотанням прокурора в суд апеляційної інстанції були допитані свідки.
Свідок ОСОБА_14 в суді апеляційної інстанції показав, що він працював старшим оперуповноваженим ВБНОН Шполянського РВ УМВС в Черкаській області. До них надійшла оперативна інформація, що ОСОБА_9 збуває марихуану. Було вирішено провести оперативну закупку, для чого було знайдено залегендовану особу, помічено кошти, проведено огляд особи, вручено їй кошти. Після проведення закупки, покупець зателефонував й повідомив, що гроші ОСОБА_9 поклав під чохол велосипеда. Вони вирушили на обшук, вже маючи постанову про дозвіл на це. В цей час вони на певний період втратили ОСОБА_9 з поля зору, потім побачили його на сусідній вулиці. Він ішов і вів велосипед у руках. Коли вони підійшли до його домоволодіння, він вже був дома, бо біля двору стояв його велосипед. Вони запросили двох понятих, пред'явили постанову про проведення обшуку і почали обшук. У домоволодінні та безпосередньо у самого ОСОБА_9 нічого не знайшли, однак під чохлом його велосипеда виявилися помічені грошові купюри, які перед цим безпосередньо вручалися залегендованій особі. Спочатку ОСОБА_9 казав, що це його «заначка», а потім взагалі сказав, що кошти не його.
Свідок ОСОБА_17 в суді апеляційної інстанції показав, що він на час подій, які описані в обвинуваченні, працював оперуповноваженим Шполянського РВ УМВС, був присутній при обшуку й допомагав його проводити на прохання старшого оперуповноваженого ОСОБА_14 . Він пам'ятає, що у самого ОСОБА_9 нічого виявлено не було, й вдома теж, але, коли його попросили зняти чохол з велосипеда, яким він їздив, з-під нього випали гроші.
Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції показав, що влітку 2013 року він був понятим при огляді і помітці грошових купюр працівниками міліції у м. Шпола. Це було вдень. Йому показали гроші. Сказали, що це для закупівлі наркотиків. Він розписався у документах. Самої закупівлі він не бачив.
Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції показала, що на час описаних в обвинуваченні подій у серпні 2013 року вона була в.о. сільського голови с. Мар'янівка, й була присутня під час обшуку у ОСОБА_9 як понята. Були присутні працівники міліції, інша понята. Було пред'явлене рішення про обшук. Під час обшуку з-під чохла на сидінні велосипеда випали гроші, які при огляді світилися написом «Закупка». ОСОБА_9 сказав, що гроші не його. Далі у домоволодінні ОСОБА_9 нічого незаконного не знайшли.
Свідок ОСОБА_20 в суді апеляційної інстанції показала, що працівники міліції попросили її бути понятою і ще показати, де живе в.о. сільського голови ОСОБА_19 . Вона показала, вони разом забрали в.о. сільського голови і приїхали до домоволодіння ОСОБА_9 . Там вже були й інші працівники міліції. Спочатку ОСОБА_9 в ході обшуку попросили викласти все з кишень на капот автомобіля, що він і зробив. Нічого при цьому незаконного не було виявлено. Потім його попросили зняти чохол з сидіння велосипеда, з-під якого випали гроші. ОСОБА_9 сказав, що гроші не його. Гроші при огляді світилися якоюсь фарбою. Далі обшукували двір, хату, кухню, але нічого незаконного не знайшли. Потім в приміщенні кухні оглядали виявлені гроші, вилучали їх, запаковували.
Свідок ОСОБА_21 у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції показав, що станом на час описаних в обвинуваченні подій він працював таксистом у м. Шпола. Його пізно вночі викликали до приміщення міліції і попросили бути понятим. При ньому в кабінеті незнайомий йому чоловік дістав з кишені подрібнену речовину, схожу на коноплю, і видав її працівникам міліції. Він поставив свої підписи під документами і поїхав. Підтверджує, що зміст документів, які він підписував, відповідає дійсності.
Свідок ОСОБА_22 у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції показав, що пізно вечором він ішов з роботи через територію райвідділу міліції. Його поросили бути понятим, й він погодився. Його запросили на другий поверх у кабінет, де, крім працівників міліції, був ще один незнайомий чоловік. На столі у газеті лежала рослинна речовина, схожа на коноплю. Незнайомий чоловік сказав, що купив її. Працівники міліції попросили його понюхати цю речовину, на що він відповів, що не розуміється на запахах таких речовин. Йому дали на підпис якісь документи, які він підписав, не читаючи.
Свідка ОСОБА_15 суд апеляційної інстанції не допитував, оскільки за даними прокурора цей свідок змінив місце свого проживання, яке на даний час невідоме. Колегія суддів не визнала доцільним вживати подальших заходів для забезпечення його допиту, враховуючи, що покази, які цей свідок давав під час його допиту місцевим судом, за своїм змістом не ставляться під сумнів, й, більше того, не стосуються предмету цього провадження, адже стосуються даних про можливу попередню поведінку обвинуваченого, зокрема стосовно того, що (за показами цього свідка у місцевому суді) ОСОБА_9 раніше збував йому наркотичні засоби.
Допитати особу зі зміненими даними ОСОБА_13 , який відповідно до досліджених судом документів є громадянином ОСОБА_23 , не виявилося можливим, оскільки ця особа померла ІНФОРМАЦІЯ_2 . Прокурор заявляв клопотання про заслуховування аудіозапису показів цього свідка, які він надавав в суді першої інстанції в межах цього кримінального провадження, але іншому складу суду (головуючий суддя ОСОБА_24 ), який раніше розглядав це провадження по суті, й рішення якого було скасоване апеляційним судом з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції (Т-2, а.с. 178-179). Тоді свідок був ще живий і допитувався в суді. Однак, і це виявилося неможливим, оскільки інформаційний носій із аудіозаписом судового засідання, де відбувався такий допит, виявився у матеріалах провадження пошкодженим (диск зламаний навпіл), й архівну копію цього диску у матеріалах місцевого суду неможливо прочитати чи скопіювати з неї інформацію, про що колегію суддів було повідомлено відповідним листом в.о. голови Шполянського районного суду Черкаської області від 23 квітня 2018 року (Т-5, а.с. 28).
Колегія суддів не вбачає цей факт достатньою підставою для скасування рішення місцевого суду з призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки відсутність аудіозапису стосується періоду, коли провадження розглядалося іншим складом суду до скасування попереднього вироку місцевого суду, ухваленого під головуванням судді ОСОБА_24 , ухвалою апеляційного суду з призначення нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Під час нового судового розгляду провадження в Шполянському районному суді Черкаської області під головуванням судді ОСОБА_1 , виправдувальний вирок за наслідками якого є предметом цього апеляційного провадження, свідок ОСОБА_13 вже не допитувався, у зв'язку з його смертю.
Прокурор також просив суд дослідити покази свідка ОСОБА_13 , які той надавав в ході досудового розслідування (Т-1, а.с. 58-59). Колегія суддів їх дослідила. За змістом протоколу допиту від 20 серпня 2013 року свідок указує, що він надав добровільну згоду на проведення з його участю придбання наркотичного засобу у ОСОБА_9 , отримав від працівників міліції кошти, зустрівся з ОСОБА_9 , віддав йому отримані кошти й отримав від нього паперовий згорток з марихуаною, а гроші ОСОБА_9 поклав під чохол сидіння свого велосипеда. Прийшовши до райвідділу міліції у м. Шпола, свідок у присутності понятих видав працівникам міліції придбаний у ОСОБА_9 пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.
Колегія суддів, дослідивши ці покази, вбачає необхідним визнати їх як доказ недопустимими, оскільки при їх дослідженні порушується принцип безпосередності дослідження доказів судом, закріплений у ст. 23 КПК України. Ні суд першої інстанції, ні суд апеляційної інстанції не мали об'єктивної змоги допитати свідка ОСОБА_13 безпосередньо, а, отже, будь-які інші покази цього свідка, надані раніше, не можуть братися до уваги, й, оцінюючи доведеність висунутого обвинувачення, суд має виходити із сукупності інших наявних належних і допустимих доказів.
В ході апеляційного провадження колегія суддів за клопотанням прокурора дослідила документи, які містяться у матеріалах провадження. Зокрема:
- дані витягу з ЄРДР від 04.07.2013 року, де вказано, що 03.07.2013 року до чергової частини Шполянського РВ УМВС надійшов рапорт ст. о/у БНОН Шполянського РВ ОСОБА_14 про те, що громадянин на ім'я ОСОБА_25 , житель с. Мар'янівка Шполянського району, займається збутом наркотичної речовини - марихуани (а.с. 1, т. 1);
- дані рапорту о/у БНОН Шполянського РВ ОСОБА_14 , де він доповідає начальнику Шполянського РВ про те, що на черговій зустрічі з довіреною особою йому стало відомо, що громадянин на ім'я ОСОБА_25 , житель с. Мар'янівка Шполянського району, займається збутом наркотичної речовини - марихуани (а.с. 2, т. 1);
- дані протоколу огляду та помітки грошових купюр від 22.07.2013 року, згідно з яким слідчий СВ Шполянського РВ ОСОБА_26 в приміщенні райвідділу в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_27 здійснив огляд і помітки грошових купюр, які призначені для оперативної закупівлі. Купюри номіналом 10 грн. серія МА № 9312580, 10 грн. - МБ № 6518889, 10 грн. - НЗ № 9542026, 20 грн. - КН № 0225850, які було покладено на стіл та оброблено спеціальним хімічним олівцем. При освітленні УФЛ променями на купюрах світилося нашарування з написом «Закупка» яскраво-зеленого кольору (а.с. 16-17, т. 1);
- ухвалу слідчого судді Шполянського районного суду від 19.07.2013 року про дозвіл на обшук, згідно з якою надано дозвіл слідчому СВ Шполянського РВ ОСОБА_26 на проведення обшуку домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а також надано дозвіл в ході проведеного обшуку на вилучення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів (а.с. 26, т. 1);
- дані протоколу огляду покупця та вручення грошових купюр від 19.07.2013 року, згідно з яким ст. о/у БНОН Шполянського РВ ОСОБА_14 в присутності о/у ОСОБА_28 та слідчого ОСОБА_26 здійснено огляд громадянина ОСОБА_13 , 1980 р. н., якому доручено проведення оперативної закупівлі марихуани у гр. ОСОБА_9 . Під час огляду ОСОБА_13 був одягнутий в чорну спортивну куртку, шорти та футболку. Для проведення оперативної закупівлі йому були вручені кошти в сумі 50 грн. номіналом: 10 грн. серія МА № 9312580, 10 грн. - МБ № 6518889, 10 грн. - НЗ № 9542026, 20 грн. - КН № 0225850, які він поклав у праву кишеню шортів (а.с. 27, т. 1);
- дані протоколу обшуку від 19.08.2013 року, згідно з яким слідчим ОСОБА_26 проведено обшук домоволодіння по АДРЕСА_1 в присутності понятих ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , в ході якого виявлено під чохлом велосипеда, який знаходився біля металевого паркану домоволодіння ОСОБА_29 , грошові купюри номіналом: 10 грн. серія МА та № 9312580, 10 грн. - МБ № 6518889, 10 грн. - НЗ № 9542026, 20 грн. - КН № 0225850. Грошові кошти освітлено променями УФЛ, на яких виявлено напис «Закупка». Грошові кошти поміщено до пакету експертної служби № 0907490, опечатано та вилучено до Шполянського РВ (а.с. 28-32, т. 1);
- дані протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 19.08.2013 року, згідно з яким ОСОБА_13 добровільно в присутності понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_21 видав паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зі специфічним запахом та пояснив, що цей згорток він придбав 19.08.2018 р. близько 20 год. у громадянина ОСОБА_9 , жителя с. Мар'янівка Шполянського району, за 50 грн. Вказаний паперовий згорток вилучений (а.с. 33-34, т. 1);
- дані протоколу про результати контролю за вчиненим злочином № 781т від 20.08.2013 року, згідно з яким 19.08.2013 р. близько 20 год. ОСОБА_9 , перебуваючи по вул. Центральній в с. Мар'янівка Шполянського району, незаконно збув гр. ОСОБА_13 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс марихуана за 50 грн. В ході проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_30 19.08.2018 р. було виявлено та вилучено кошти в сумі 50 грн. купюрами по 10 грн. в кількості 3 шт. і 20 грн. в кількості 1 шт., які при освітленні УФЛ світилися яскраво-зеленим кольором з надписом «закупка». 19.08.2013 року в приміщенні каб. 316 в Шполянському РВ ОСОБА_13 добровільно, в присутності понятих видав паперовий згорток, в якому знаходився наркотичний засіб «канабіс». З його пояснень, цей згорток він придбав у ОСОБА_9 (а.с. 35, т. 1);
- дані протоколу огляду предмета від 20.08.2013 року, де вказано що предметом огляду є пакет експертної служби № 0907491 з пояснювальним написом, підписами понятих, слідчого. При відкритті пакету виявлено, що в ньому знаходиться паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору зі специфічним запахом масою 3,20 г (а.с. 36, т. 1);
- дані постанови про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 20.08.2013 року, згідно з якою слідчим ОСОБА_26 визнано речовим доказом у кримінальному провадженні за № 12013250300000478 паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору зі специфічним запахом, який зданий на зберігання в кімнату речових доказів Шполянського РВ (а.с. 37, т. 1);
- дані висновку експерта № 2/1270 від 21.08.2013 р., згідно з яким надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом, маса якого складає 2,97 г (а.с. 42-45, т. 1);
- дані протоколу огляду предмета від 20.08.2013 року, де вказано, що слідчий Шполянського РВ УМВС провів огляд предмету, а саме пакету експертної служби № 0907490 з пояснювальним написом, підписами понятих, слідчого. При відкритті пакету виявлено 3 грошові купюри номіналом 10 грн. кожна за № МА9312580, НЗ9542026, МБ651889, та купюра номіналом 20 грн. № КН0225850. При освітленні купюр променями УФЛ, на них проявлялося нашарування з написом «закупка», яке світиться яскраво-зеленим кольором (а.с. 47, т. 1);
- дані постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 20.08.2013 року, згідно з якою слідчим ОСОБА_26 вирішено визнати речовими доказами у кримінальному провадженні № 12013250300000478 3 грошові купюри номіналом 10 грн. кожна за № МА9312580, НЗ9542026, МБ651889, та купюру номіналом 20 грн. № КН0225850, а також вирішено здати їх на зберігання в кімнату речових доказів Шполянського РВ (а.с. 48, т. 1);
- дані висновку експерта № 2/1271 від 04.09.2013 року про те, що на трьох грошових купюрах номіналом 10 грн. кожна за № МА9312580, НЗ9542026, МБ651889, та купюрі номіналом 20 грн. № КН0225850, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію блакитного кольору у вигляді напису «ЗАКУПКА» (а.с. 53-56, т.1);
- дані протоколу про надання доступу до додаткових матеріалів до або під час судового розгляду від 16.06.2017 року, згідно з яким прокурор Шполянського відділу прокуратури ОСОБА_12 , що підтримує державне обвинувачення, надав обвинуваченому ОСОБА_9 у приміщенні Городищенського районного суду доступ до додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, а саме: рапорту о/у СКР Шполянського РВ УМВС ОСОБА_14 , поданого в ході досудового розслідування з підстав проведення контролю за вчиненням злочину та легендування ОСОБА_13 з метою проведення оперативної закупки (а.с. 133, т. 4);
- дані рапорту ст. о/у Шполянського РВ ОСОБА_14 , де вказано, що оперуповноважений ОСОБА_14 доповів слідчому ОСОБА_26 , що ОСОБА_13 є ОСОБА_23 , який надав добровільну згоду на проведення за його участю оперативної закупки наркотичних засобів у гр. ОСОБА_9 , та в подальшому його анкетні дані було змінено на ОСОБА_13 , й вони розголошенню не підлягають (а.с. 135, т. 4);
- дані копії свідоцтва про смерть серії НОМЕР_1 , виданого Шполянським районним відділом державної РАЦС Головного управління юстиції в Черкаській області, де вказано що ОСОБА_23 помер ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с. 137, т. 4);
- дані постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.07.2013 року, згідно з якою прокурором Шполянського району ОСОБА_31 прийнято рішення провести оперативну закупку наркотичної речовини «марихуани» у ОСОБА_9 вагою близько 10 грам або в іншій обумовленій кількості за ціною 50 грн. чи іншою обумовленою ціною або матеріальними цінностями за місцем його проживання чи в іншому місці, на яке він укаже (а.с. 138-139, т.4);
- дані протоколу про надання доступу до додаткових матеріалів, отриманих під час судового розгляду від 01.06.2017 року, згідно з яким прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 надав обвинуваченому ОСОБА_9 доступ до розсекреченої постанови про проведення контролю за вчиненням злочину. ОСОБА_9 в присутності захисника підтвердив факт ознайомлення (а.с 128-129, т. 4).
Крім того, колегія суддів дослідила дані, які характеризують ОСОБА_9 , а саме: довідку про судимість щодо ОСОБА_9 , де вказано, що він був засуджений 03.05.2007 року Шполянськи районним судом, звільнений від відбування покарання на підставі ЗУ «Про амністію» від 19.04.2007 року (а.с. 111, т. 1); довідку, видану Шполянською ЦРЛ, згідно з якою ОСОБА_9 на «Д» обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.с. 112, т. 1); довідку з Мар'янівської сільської ради, де вказано що ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , проживає одиноко (а.с. 113, т. 1); характеристику на ОСОБА_9 , де вказано, що він за місцем проживання характеризується посередньо, алкогольними напоями та наркотичними засобами не зловживає (а.с. 114, т. 1); копію паспорта громадянина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зелин Каран Гафурського району Башкортостан (а.с. 115, т. 1).
Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає наступне.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції указаних вище вимог закону дотримався у повному обсязі, ухваливши законний, обґрунтований і вмотивований вирок. Тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, адже повторне дослідження апеляційним судом доказів за клопотанням прокурора фактично підтверджує позицію суду першої інстанції стосовно недоведеності вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення.
Зокрема, колегія суддів, безпосередньо допитавши обвинуваченого, свідків, дослідивши документальні докази, про які просив прокурор, також вбачає неможливим спростувати заперечувальну позицію обвинуваченого насамперед з мотивів неможливості безпосереднього допиту у суді особи, яка дала добровільну згоду на закупівлю речовини у обвинуваченого. Покази цієї особи, надані раніше в ході досудового розслідування чи при розгляді справи по суті попереднім складом місцевого суду, не можуть досліджуватися як допустимі докази, адже суд не мав змоги сприймати їх безпосередньо. Але без цих показів неможливо поза розумним сумнівом встановити, яким чином помічені кошти потрапили під чохол велосипеда обвинуваченого, й де ОСОБА_13 взяв речовину, яка пізніше була ідентифікована експертним шляхом як наркотичний засіб.
Навіть за умови визнання всіх інших доказів у справі належними, допустимими і достовірними, встановити винуватість ОСОБА_9 поза розумним сумнівом у вчиненні поставленого йому у вину злочину без показів особи, яка здійснювала купівлю, не вбачається можливим, адже інших доказів, зокрема результатів НСРД у виді аудіо чи відеоданих, за допомогою яких можна було б довести, що кошти взагалі були отримані ОСОБА_9 саме від ОСОБА_13 й саме за продаж наркотичного засобу, а не потрапили під чохол його велосипеда у будь-який інший спосіб, а ОСОБА_13 отримав наркотичний засіб саме від ОСОБА_9 , а не здобув його де інде, у матеріалах справи немає.
Крім цього, колегія суддів погоджується з позицією місцевого суду щодо визнання ряду доказів у кримінальному провадженні недопустимими і відхиляє апеляційні доводи прокурора про необґрунтованість цього.
Зокрема, суд першої інстанції цілком обґрунтовано указує на те, що відкриття стороні захисту змісту постанови прокурора про проведення такої НСРД як контроль за вчиненням злочину відбулося майже через три роки після завершення досудового розслідування в ході судового провадження. Колегія суддів погоджується з позицією місцевого суду про те, що ознайомлення обвинуваченого та його захисника зі змістом рішення про проведення певної НСРД повинно відбуватися в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки ознайомлення і дослідження змісту такого документу є обов'язковим критерієм оцінки допустимості самих результатів НСРД. Несвоєчасне ознайомлення обвинуваченого та його захисника зі змістом такого документу вказує на істотне і необґрунтоване звуження права обвинуваченого на захисту на певних етапах кримінального провадження, що обґрунтовано у наслідку розцінено місцевим судом як підстава для визнання недопустимим доказом результатів НСРД. На обґрунтованість цієї позиції місцевого суду також вказує встановлений місцевим судом факт не ознайомлення обвинуваченого до моменту звернення до суду з обвинувальним актом з тим, що відносно нього взагалі проводилася НСРД, чим були порушені вимоги ст. 253 КПК України.
Суд першої інстанції цілком обґрунтовано вказує на невідповідність дат окремих процесуальних дій. Зокрема, вказує, що протокол огляду покупця і вручення йому грошових коштів датований 19 липня 2013 року, тоді як протокол огляду і помітки грошових купюр (вказані протоколи були безпосередньо досліджені колегією суддів апеляційного суду) датований 22 липня 2013 року. Тобто за хронологією цих дат кошти залегендованій особі були вручені раніше, ніж вони були оглянуті і помічені працівниками правоохоронного органу. Колегія суддів бере до уваги апеляційні доводи прокурора про те, що в протоколі огляду покупця і вручення йому грошових купюр могла бути допущена технічна помилка, й насправді він складений 19 серпня (а не липня) 2013 року, тобто у день, яким датується інкримінована обвинуваченому подія. Однак колегія суддів вбачає, що, оскільки така помилка не була усунута на стадії досудового розслідування у передбачений чинним КПК України спосіб, зміст такого протоколу не може визнаватися допустимим доказом, на що вірно вказав суд першої інстанції.
Суд першої інстанції також цілком обґрунтовано визнав недопустимим доказом результати обшуку, проведеного 19 серпня 2013 року у домоволодінні обвинуваченого на підставі ухвалі слідчого судді від 19 липня 2019 року, адже вилучені в ході такого обшуку помічені грошові купюри не відносяться до майна, для відшукування якого надавався дозвіл на обшук (наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги, прекурсори). Й так само немає жодних об'єктивних підстав вважати такі кошти речами, які вилучені з обороту, про що говорить в апеляційній скарзі прокурор. Таким чином, як вірно указує місцевий суд, ці кошти по факту обшуку мали статус тимчасово вилученого майна, однак відносно них не були вжиті заходи, передбачені главою 16 КПК України. При цьому суд першої інстанції вірно звертає увагу на те, що вказані грошові кошти були фактично знайдені в ході обшуку не в домоволодінні обвинуваченого, а біля нього у чохлі сидіння велосипеда, у зв'язку з чим залишається незрозумілим, на підставі чого взагалі проводився обшук відносно самого обвинуваченого та його велосипеда за межами домоволодіння. З огляду на це місцевим судом цілком обґрунтовано визнані недопустимими й результати інших похідних від обшуку слідчих дій, зокрема щодо огляду цих купюр за постановою слідчого від 20 серпня 2013 року, а також результати проведеної щодо цих купюр експертизи, що відповідає усталеній практиці ЄСПЛ в рамках концепції «плодів отруєного дерева», про що йдеться, зокрема у рішенні «Яременко проти України № 2» від 30 квітня 2015 року.
Таким чином, колегія суддів вбачає, що позиція суду першої інстанції стосовно недоведеності вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим є законною, ґрунтується на належному і повному дослідженні всіх фактичних обставин провадження й відповідає їх змісту.
Тому на підставі викладеного та керуючись ст. 373, 374, 405, 407, 409, 411 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 16 червня 2017 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення шляхом подання касаційної скарги до вказаного суду.
Головуючий :
Судді :