Житомирський апеляційний суд
Справа №274/2955/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185 КК Доповідач ОСОБА_2
20 листопада 2018 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі провадження №274/2955/17 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 25 липня 2018 року відносно
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , фактично прож. АДРЕСА_1 , раніше судимого: останній раз - 31.01.2017 Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за ст.ст.185 ч.3, 75, 76 ч.1 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити у зв'язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що надані стороною обвинувачення письмові докази на підтвердження вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, не підтверджують вини останнього у вчиненому правопорушенні, а лише фіксують факт викрадення мобільного телефону. Зазначає, що слідчий експеримент за участю ОСОБА_10 лише підтверджує показання ОСОБА_10 в тій частині, що останній дійсно перебував у дворі багатоповерхівки де сталася крадіжка мобільного телефону. Крім того, сторона обвинувачення не надала жодного письмового доказу, що мобільний телефон марки «Samsung» моделі SM-J1 00H\DS був вилучений саме у ОСОБА_7 , а також не надано доказів та не допитано свідків, які б підтвердили, що ОСОБА_10 даний мобільний телефон викрадав та передавав іншим особам. Наданий стороною обвинувачення протокол огляду місця події від 17.06.2017, згідно якого вилучався мобільний телефон марки «Samsung» моделі SM-J100M\DS є недопустимим доказом у зв'язку грубими порушеннями цілої низки вимог КПК України. З показань ОСОБА_7 вбачається, що своїми показаннями він бажає огородити інших осіб, які винні у вчинені даного злочину від понесення кримінальної відповідальності. Підсумовуючи свої апеляційні доводи, вважає, що у суду першої інстанції були всі підстави для закриття кримінального провадження у зв'язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи і вичерпані можливості їх отримання.
В запереченнях на апеляційну скаргу адвоката - прокурор Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 наголошує на тому, що захисником ОСОБА_9 у своїй скарзі не наведено жодних обґрунтованих підстав для скасування вироку суду першої інстанції, тобто вирок суду є законним та обґрунтованим.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання, за сукупністю вироків, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердичівського міськрайсуду Житомирської області за ст.ст.185 ч.3, 75, 76 ч.1 КК України та визначено остаточне покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання обраховано з моменту затримання обвинуваченого.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 593 грн. 22 коп. витрат за проведення судово - товарознавчої експертизи.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог с.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 31 травня 2017 року близько 18 години 20 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у дворі багатоповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 помітив на одній із лавочок, залишений без нагляду мобільний телефон марки «Samsung» моделі SM-J100H\DS у рожевому чохлі-бампері, належний ОСОБА_12 .
В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що його злочинні дії не будуть помічені ОСОБА_12 , скориставшись неуважністю останньої, ОСОБА_7 повторно таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung» моделі SM-J100H\DS вартістю 1403,33 гривень, який був у рожевому чохлі - бампері, вартістю 46,66 гривень, належний ОСОБА_12 , завдавши останній матеріальної шкоди на загальну суму 1449,99 гривень.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого в підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Апеляційний суд вважає, що висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України за обставин, зазначених у вироку відповідає фактичним обставинам провадження та підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме:
- показаннями потерпілої ОСОБА_13 , яка будучи допитаною в судовому засіданні зазначила те, що подія сталася 31.05.2017 року. Вона гуляла зі своїм другом, у дворі будинку вони сіли на лавочку біля компанії хлопців, яких було чоловік 5-6. Посидівши на лавці близько 10 хвилин вона разом із другом пішли до магазину, десь через п'ять хвилин вона помітила відсутність свого мобільного телефона. Повернувшись до лавочки, на якій вони сиділи, телефон не знайшли і компанії хлопців також вже не було. Пішовши в інший бік, вони побачили трьох хлопців, підійшли до них і спитали чи ті бачили мобільний телефон, однак ті відповіли, що не бачили. Обвинувачений також був в тій компанії;
- показаннями свідка ОСОБА_14 , який в судовому засіданні повністю підтвердив показання потерпілої, однак не зазначив точної дати подій, на що посилається захисник в апеляційній скарзі, хоча жодним чином це не спростовує описані потерпілою події, які мали місце та в тому порядку, в якому остання їх викладає;
- протоколом проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 від 28.07.2017 року, згідно з яким, під час проведення даної слідчої дії, ОСОБА_7 на місці події докладно розказав та показав про обставини, за якими він заволодів мобільним телефоном, що належить потерпілій. При цьому ОСОБА_7 показав, що після заволодіння телефоном, він відразу від'єднав від нього сім-картку та пізніше передав вказаний мобільний телефон в погашення боргу перед своєю знайомою.
Крім того, вина ОСОБА_7 у вчиненні умисних дій, які виразились у таємному викраденні чужого майна, вчиненими повторно, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, знаходить своє підтвердження і в показаннях самого обвинуваченого, який частково визнав свою вину та пояснив, що влітку 2017 року він дійсно перебував в кінці травня чи на початку червня 2017 року зі своїми друзями у дворі багатоповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 та помітив на одній із лавочок залишений мобільний телефон. В подальшому даний мобільний телефон він поклав до своєї кишені, а після віддав своїй знайомій. Через деякий час, коли він знайшов вказаний телефон, до його компанії підійшла дівчина, яка питала у них, чи не знаходили вони мобільний телефон. Він відповів, що телефон не знаходили. При цьому, ОСОБА_7 зазначив, що не розумів, що вчинив крадіжку, а сприймав це як обман.
Суд першої інстанції правильно взяв до уваги, що ці показання потерпілої, свідка, обвинуваченого та інші докази у провадженні в своїй сукупності складають послідовний ланцюг фрагментів, що повністю підтверджують факт вчинення ОСОБА_7 крадіжки за обставин встановлених судом першої інстанції у вироку. Дії обвинуваченого правильно кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України.
Разом з цим, посилання захисника в апеляційній скарзі про недопустимість як доказів вини обвинуваченого ОСОБА_7 - протоколу огляду місця події від 17.06.2017 та висновку товарознавчої експертизи №5/341 від 25.07.2017, є обґрунтованими.
Так, як вбачається зі змісту вищезазначеного протоколу огляду місця події від 17.06.2017 (а.п.88), під час огляду квартири АДРЕСА_3 у гр-ки ОСОБА_15 було виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Samsung» моделі SM-J100H\DS, який їй раніше передав ОСОБА_7 .
Однак, як вважає апеляційній суд, фактично органом досудового розслідування було проведено обшук кв. АДРЕСА_3 , і ця слідча дія пов'язана з вилученням викраденого в потерпілої мобільного телефона відбулася з грубими порушеннями вимог КПК України, у тому числі ст.ст.223, 234, 237 КПК України, при цьому, дію проведено, без законних на те підстав - ухвали слідчого судді.
За таких обставин, подальше експертне дослідження мобільного телефону, як речового доказу, який є недопустимим, є підставою для визнання недопустимим доказом і висновок товарознавчої експертизи №5/341 від 25.07.2017 (а.п.93-101) щодо вартості цього мобільного телефону марки «Samsung» моделі SM-J100H\DS.
За наведеним, з врахуванням положень ст.ст.84, 86, 87, 89 КПК України з мотивувальної частини вироку підлягають виключенню посилання суду як на докази вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення: - протокол огляду місця події від 17.06.2017 (а.п.88) та висновок товарознавчої експертизи №5/341 від 25.07.2017 (а.п.93-100).
У зв'язку з незаконністю призначення та проведення вищевказаної товарознавчої експертизи, стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 , понесених у зв'язку з її проведенням витрат, є безпідставним.
При цьому, всі інші доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, не ґрунтуються на матеріалах провадження та на думку апеляційного суду є необґрунтованими.
Наявність на праві власності у потерпілої ОСОБА_13 мобільного телефону марки «Samsung» моделі SM-J100H\DS, його вартість на час придбання підтверджується належними в кримінальному провадженні доказами. Встановлена судом першої інстанції у вироку шкода заподіяна потерпілій внаслідок вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 крадіжки її мобільного телефону марки «Samsung» моделі SM-J100H\DS та чохла до нього (які були у використанні) в загальному розмірі 1449 грн. 99 коп., в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалася та узгоджується з наявними в справі матеріалами - гарантійний талон від 05.02.2016 (а.п.89), товарний чек від 05.02.2016 (а.п.90), довідка вартості від 27.06.2017 (а.п.91).
При призначенні ОСОБА_7 покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який є раніше судимим, посередньо характеризується, не працює, обставини, що пом'якшують покарання - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують його покарання та дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України із подальшим застосування положень ч.1 ст.71 КК України. З врахуванням вироку Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 31.01.2017 остаточне покарання визначене обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю вироків за розміром фактично є мінімально можливим. Підстави для зміни вироку в частині призначення покарання обвинуваченому - відсутні.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 25 липня 2018 року відносно ОСОБА_7 - змінити.
Визнати недопустимими доказами з виключенням із мотивувальної частини вироку на їх посилання:
- протокол огляд місця події від 17.05.2017 року;
- висновок товарознавчої експертизи №5/341 від 25.07.2017.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави 593 грн. 22 коп. як витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді :